担保、抵押与质押：10 个最常问的问题

差别很大，直接决定债主能不能先找您要钱。一般保证的保证人享有先诉抗辩权：债权人要先对债务人提起诉讼或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务，才能要求一般保证人承担保证责任。连带责任保证没有这道门槛，债务人到期没还钱，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任，也可以同时找债务人和保证人。更关键的一点是，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。动作建议：给人担保前，务必在合同里写明保证方式；如果只想担比较轻的责任，写清“一般保证”，同时留意保证范围、保证期间，不要只在借条上随手签个名字。

有期限，而且过了期限通常就免责了，这个期限叫保证期间。保证期间由当事人约定；债权人与保证人没有约定的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人要在保证期间内依法主张权利：一般保证的，要对债务人提起诉讼或者申请仲裁；连带责任保证的，要向保证人提出履行请求。否则保证人不再承担保证责任。还有两点容易忽略：约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定，按六个月计算；约定“保证责任直至主债务本息还清为止”这类不明确的，同样视为约定不明确，也按六个月计算。动作建议：债权人一方，务必在保证期间内书面主张并留痕；保证人一方，先算清保证期间的起止，过了期就大胆主张免责。

结论：抵押期间原则上可以转让，但要注意通知义务和抵押权“跟房走”。抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，当事人另有约定的，按照其约定；抵押财产转让的，抵押权不受影响——也就是房子卖给谁，银行的抵押权仍然在，处置时照样优先受偿。此外，抵押人转让抵押财产应当及时通知抵押权人；抵押权人能够证明转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。这也是买房前一定要查抵押的原因：买到带抵押的房，后续处置会被牵制。动作建议：卖房前先查清抵押登记，与银行沟通是否需要先还贷解押；买卖双方最好走带押过户或者先解押再过户，资金走监管账户，别私下交付。

两句话分清：抵押不转移占有，质押要转移占有。抵押，是债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该财产优先受偿；房子、机器设备、车辆这类不动产和动产都可以抵押，抵押登记后对抗效力更稳。质押分为动产质押和权利质押：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债权人有权就该动产优先受偿，交付的动产为质押财产；以汇票、股权、应收账款等权利出质的，多数要到相应机构办理登记，质权才设立。动作建议：想用东西担保又不影响自己使用，选抵押；把东西交出去保管，选质押，但要写清谁保管、保管费用、损坏灭失的风险由谁承担。

最高额担保，是为将来一段期间内连续发生的债权提供一次担保，不用每一笔借款都重新签一次担保合同。以最高额抵押为例：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。额度怎么算，就看合同里的最高债权额——它是抵押权人优先受偿的上限，超出部分不能优先受偿；另外，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。动作建议：签最高额担保合同时，写清担保期间也就是决算期、最高债权额、担保范围是否包含利息和违约金，别让“额度”和“期间”含糊过去。

结论：可以追偿，这是法律明确给保证人的权利。保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。简单说，您替债务人还了多少，就可以向他追多少；如果同一笔债务有多个保证人，保证人之间内部还可以按约定或者比例相互追偿。实务中注意三点：一是留存好代偿凭证，转账时备注写清为谁偿还哪笔债务；二是及时向债务人书面主张并保留凭证，追偿权同样受诉讼时效约束；三是债务人还有抵押物或者其他保证人的，别只盯着一个人。动作建议：代偿后就尽快发催告、留证据，对方不还的尽早起诉并考虑同步申请财产保全。

结论：不是一概不赔，要看谁有过错。保证合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外；保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。也就是说，主合同无效，保证人不再按原约定承担保证责任，但如果保证人自身有过错，比如明知主合同违法仍然提供担保，实践中通常要在债务人不能清偿的部分范围内，按过错大小承担相应的赔偿责任，比例由法院根据案情认定。动作建议：作为担保人，先查清主合同是否真的无效、自己有没有过错；作为债权人，注意保留担保人知情、参与往来的证据，用来证明其过错。

结论：必须经股东会决议，而且是利害关系股东回避表决的决议。按照公司法的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。但公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议；被担保的股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加该项表决，表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。没走这个程序，法定代表人越权担保时，债权人要想让担保有效，得证明自己是善意的，比如审查过决议、看过章程。动作建议：签担保合同前，务必索取并留存股东会决议、章程相关条款，核对表决比例和签署人身份。

结论：履行期限届满前这么约定，基本上不算数；届满后另行协商抵债，才可能有效。法律专门堵了这个口子：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。换句话说，不能靠一句“还不上房子就归你”直接取得所有权，那样既可能损害其他债权人，也容易让债务人吃亏。以物抵债还要看时点：债务履行期限届满后，双方在真实意思表示下达成以物抵债协议并办理相应手续的，一般会被认定为有效。动作建议：别答应“到期不还直接把物归我”的条款，改为约定担保物权、依法拍卖变卖后受偿；想以物抵债的，等债务到期后再签协议、再办过户。

结论：要看担保人有没有书面同意。一方面，债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务的，保证人对未经其同意转移的债务不再承担相应的保证责任；另一方面，第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响，仍要照常担。至于债务免除，债权人免除债务人部分或者全部债务的，保证人对被免除的部分原则上不再承担保证责任，因为从债务不能重于主债务。一句话：主债务变小，担保跟着变小；主债务换人，没经担保人书面同意，担保人对被转移的部分可以脱责。动作建议：作为担保人，收到任何债务变更、转让、免除的通知都要书面表态，不同意的明确表示；作为债权人，想保住担保，就让担保人在变更文件上书面签字确认。