饮用水水源地保护在这一节里发生了一次制度替换,不是措辞调整。《水法》第三十三条建立的是“饮用水水源保护区制度”,法典第七百八十五条建立的却是“饮用水水源地名录管理”,两条并列存在,各管一段,办案时引错一条,请求权基础就偏了。这一节四条(第七百八十三至七百八十六条)都写水,但四条指向四种不同的水:水功能区的水、维持生态的流量、喝进嘴里的水、埋在地下的水。条文都不长,改动却集中,减法比加法多,而且减法减在了要害上。

⁠​‌​‌​​‌​‌‌‌​‌​‌​​​​​‌​‌​‌‌​‌‌​​​‌​‌‌‌​‌​‌​‌​‌‌​​⁠

先看这几个要点

关键结论
  • 水功能区划制度保留,程序条款整段删除:《水法》第三十二条用三款写拟定、批准、备案,法典第七百八十三条只写“国家建立健全水功能区划制度”。要查某条河流的水功能区划由谁拟定、报谁批准,只能回《水法》。
  • 核定纳污能力、提出限制排污总量意见那一段没进法典:《水法》第三十二条第三款是排污许可与总量控制的源头条款,法典没有吸收。这一处减法的影响最深,后面单列一节。
  • 监测主体换了:《水法》第三十二条第四款写的是“水行政主管部门和流域管理机构应当对水功能区的水质状况进行监测”,法典第七百八十三条改成“生态环境主管部门和流域生态环境监督管理机构”。这是生态环境监测体制改革在法典里的落地。
  • “注意维持”变成“应当保障维持”:《水法》第三十条是“应当注意维持江河的合理流量”,法典第七百八十四条改成“应当保障维持……维护水体的自然净化能力”。从注意义务到结果义务,一字之差。
  • 干旱半干旱条款来自《水法》第二十一条第二款,但删了“环境”二字:《水法》原文是“应当充分考虑生态环境用水需要”,法典第七百八十四条第二款改成“应当充分考虑生态用水需要”。“生态用水”比“生态环境用水”窄,指向的是维持生态系统本身的水量,不含景观、绿化等环境用水。
  • 饮用水水源地从“保护区”变成“名录管理”:这不是同义反复。保护区要划定范围、有法律边界、有禁止性规定;名录是清单管理,指向的是水量保障与取水管理。两条并行,不能互相替代。
  • “水量保障”成了调度的优先目标:法典第七百八十五条把饮用水水源地水量保障写进流域区域水量调度方案和调度计划的优先序列。这是新增的水量维度,《水法》只讲“防止水源枯竭和水体污染”。
  • 地下水“双控”是新增的:《水法》第三十六条只有“严格控制开采地下水”,法典第七百八十六条新设“地下水取水总量控制和水位控制制度”。总量控制管的是取多少,水位控制管的是水位降到哪。
  • 地下水储备制度在《水法》里根本没有:法典第七百八十六条第三款“国家建立地下水储备制度。除特殊干旱年份以及发生重大突发事件外,不得动用地下水储备”是全新条文。
  • 这一节四条仍然没有罚则:罚则要回《水法》第七章、《地下水管理条例》第六章、《取水许可和水资源费征收管理条例》。法典第五编对水资源的违法行为没有设专门罚则。

一、条文原文

法条依据
  • 《中华人民共和国生态环境法典》第七百八十三条
  • 国家建立健全水功能区划制度。设区的市级以上地方人民政府生态环境主管部门和流域生态环境监督管理机构应当对水功能区的水生态环境质量状况进行监测,发现水生态环境质量未达到要求的,应当及时报告有关人民政府采取治理措施。
法条依据
  • 《中华人民共和国生态环境法典》第七百八十四条
  • 制定水资源开发、利用规划和调度水资源时,应当保障维持江河的合理流量和湖泊、水库以及地下水的合理水位,维护水体的自然净化能力。在干旱和半干旱地区开发、利用水资源,应当充分考虑生态用水需要。
法条依据
  • 《中华人民共和国生态环境法典》第七百八十五条
  • 国家加强饮用水水源地保护,实行饮用水水源地名录管理,将饮用水水源地水量保障作为流域区域水量调度方案和调度计划的优先目标,严格取水管理,防止水源枯竭和水体污染,保证城乡居民饮用水安全。
法条依据
  • 《中华人民共和国生态环境法典》第七百八十六条
  • 国家加强地下水管理和保护,实行地下水取水总量控制和水位控制制度,划定地下水超采区,实施地下水超采综合治理,保障地下水可持续利用。省级人民政府水行政主管部门应当会同自然资源等有关部门,统筹考虑地下水超采区划定、地下水利用情况以及地质环境条件等因素,依法组织划定本行政区域地下水禁止开采区、限制开采区。国家建立地下水储备制度。除特殊干旱年份以及发生重大突发事件外,不得动用地下水储备。

二、第七百八十三条:制度留着,程序走了

《水法》第三十二条是一条很长的条文,四款,一千多字。它的结构是这样的:第一款管国家确定的重要江河湖泊的水功能区划由谁拟定、报国务院批准;第二款管跨省的其他江河湖泊;第三款管剩下的江河湖泊,由县级以上地方水行政主管部门会同同级环保部门拟定、报同级政府批准、报上级备案;第四款要求核定水域纳污能力、向环保部门提出限制排污总量意见,并对水质状况进行监测、超标时报告政府采取治理措施并通报环保部门。

法典第七百八十三条把这一千多字压成了一句话加一句监测义务。被压掉的内容有三块:

第一块是水功能区划的拟定权、批准权、备案权。这三项权限是水功能区划合法性的来源。一份水功能区划如果划定主体不对、批准机关不对,它作为行政管理的依据就是有瑕疵的。法典不写这些,不等于这些程序失效——《水法》第三十二条仍然有效,只是法典不再重复。但办案时必须意识到:法典这一条不能作为水功能区划程序合法性的审查依据,要查程序,只能回《水法》。

第二块是纳污能力核定与限制排污总量意见。这是水法体系里连接水质目标与污染排放的枢纽:先按水功能区对水质的要求和水体的自然净化能力,算出这片水域最多能承受多少污染物,再据此向环保部门提出限制排污总量的意见,环保部门据此分配排污指标。法典没有吸收这一款。这一处减法的影响,比前面提到的那块大得多,下面单列一节说。

第三块是“并向环境保护行政主管部门通报”。法典只保留“及时报告有关人民政府采取治理措施”,删掉了向环保部门通报这一动作。这一删除与监测主体的变更相配套——既然监测主体已经变成生态环境主管部门自己,就不存在再向自己通报的问题。

监测主体的变更是这条里最实在的一处改动。《水法》第三十二条第四款写的是“县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构应当按照水功能区对水质的要求和水体的自然净化能力,核定该水域的纳污能力”,同款后段写“县级以上地方人民政府水行政主管部门和流域管理机构应当对水功能区的水质状况进行监测”。法典第七百八十三条把监测主体换成了“设区的市级以上地方人民政府生态环境主管部门和流域生态环境监督管理机构”。

这个变化不是立法的随意选择。2018年机构改革之后,水质监测的职责从水利部门划到了生态环境部门,水功能区的水质监测实务上也已经由生态环境部门在做。法典把既成事实写进条文,同时把监测层级从“县级以上”提高到“设区的市级以上”——县级不再承担水功能区水质监测职责,这与县级监测能力不足的现实相符,也意味着县级生态环境部门出具的水功能区水质监测数据,在法定职责意义上需要谨慎对待。

还有一处措辞变化值得注意:法典把监测对象从“水功能区的水质状况”改为“水功能区的水生态环境质量状况”,多了“生态”二字。水质是理化指标,水生态环境质量包含水生生物状况。这二字之差,为后续以水生生物完整性作为评价依据留出了空间,但目前没有配套的监测规范和技术标准,实务中仍以水质指标为主。

三、第七百八十四条:从“注意维持”到“应当保障维持”

这一条的对照最干净。《水法》第三十条的原文是:“县级以上人民政府水行政主管部门、流域管理机构以及其他有关部门在制定水资源开发、利用规划和调度水资源时,应当注意维持江河的合理流量和湖泊、水库以及地下水的合理水位,维护水体的自然净化能力。”

法典第七百八十四条第一款是:“制定水资源开发、利用规划和调度水资源时,应当保障维持江河的合理流量和湖泊、水库以及地下水的合理水位,维护水体的自然净化能力。”

两处差别:

一是主语删了。 《水法》明确列举“县级以上人民政府水行政主管部门、流域管理机构以及其他有关部门”三类主体,法典把主语整个略去,只留“制定水资源开发、利用规划和调度水资源时”。这种写法在法典里常见,是立法技术的简化,不等于义务主体消失——义务主体仍然要从“谁制定规划、谁调度水资源”这个行为去反推。

二是“注意”两个字删了,加了“保障”。 这是这一条的分量所在。“注意维持”是一种注意义务,它要求义务人在决策时把合理流量、合理水位作为一个考量因素,考量了就算尽责,至于最后有没有维持住,不是这一款能追究的。“保障维持”是结果义务,“保障”二字要求义务人对结果负责,不能只停留在考量层面。

这个转变在诉讼里怎么用?如果一条河因为上游水库调度导致下游断流,原告主张被告违反了法典第七百八十四条,被告不能再以“我们在调度方案里考虑过生态流量”作为抗辩。审议过、写进方案了,不等于保障了。原告要证明的是下游实际流量低于合理流量;被告要免责,得证明这个偏低不是自己的调度造成的,或者存在法定的免责事由。举证的重心从“有没有考虑”移到了“有没有达到”。

第二款来自《水法》第二十一条第二款,但改了一个词。《水法》原文是:“在干旱和半干旱地区开发、利用水资源,应当充分考虑生态环境用水需要。”法典第七百八十四条第二款是:“在干旱和半干旱地区开发、利用水资源,应当充分考虑生态用水需要。”

删掉的是“环境”二字。这个改动不是笔误,也不是简化。“生态环境用水”在水利实务中通常包含景观用水、城市河湖补水、绿化用水,范围较宽;“生态用水”指的是维持自然生态系统结构与功能所需的水量,不含人工景观。落点在西北干旱区、内陆河流域,这个区分很实在——一座城市在缺水河道里引水造景观湖,不能算履行了本条第二款。

用“充分考虑”而不是“保障”,说明立法者在这里留了余地。干旱半干旱地区的水本来就紧张,要求“保障生态用水”在有些年份做不到,所以用了程度较轻的表述。但“充分考虑”也不是空话,它要求在水资源开发规划和调度方案里,生态用水必须是明示的一项,有量、有位置、有先后顺序。如果一份规划通篇只写生产生活用水,生态用水一个字没有,那就是没有“充分考虑”,这一点是可以被审查的。

需要注意:我国干旱半干旱地区范围很广,西北大部分、内蒙古大部、青藏高原部分区域都属此列。判断一个具体项目是否落入本条第二款,要看项目所在地的气候区划,不能凭印象。这个事实认定在实务中常常被忽略,而它直接决定第二款是否适用。

合理流量这个概念,实务上也叫生态流量。它与《生态环境法典》第三百五十一条(入海河流生态流量)、第七百四十八条(江河湖泊生态流量管控指标)、第七百九十一条(生态调度)构成一个系列。第七百八十四条是这一系列里最上游的一条——它管的是规划和调度环节的前置约束,后面几条管的是指标确定和执行。关于生态流量的三级递进结构,本栏另有专文详述。

四、核定纳污能力这一段没进法典,影响在哪

《水法》第三十二条第三款原文是:“县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构应当按照水功能区对水质的要求和水体的自然净化能力,核定该水域的纳污能力,向环境保护行政主管部门提出该水域的限制排污总量意见。”

这一款在我国水环境管理史上的地位很特殊。它是水功能区水质目标与污染物排放总量之间的换算器。没有它,水功能区的“Ⅲ类水质”只是一个目标,无法转化成“这条河一年最多排多少吨化学需氧量”这样的管理数字。排污许可制度里的许可排放量、重点污染物排放总量控制指标,源头之一就在这里。

法典没有吸收这一款。为什么?两种可能的解释。

一种解释是功能已被替代。排污许可制度经过多年建设,已经形成自己的总量核定路径:排污许可证申请与核发技术规范里,许可排放量的确定依据包括环境影响评价文件、重点污染物排放总量控制要求、地方人民政府依法制定的改善环境质量规划等,“水功能区纳污能力”在实务中早已不是唯一路径,甚至在很多行业根本不是路径。既然体系已经自足,就不必在法典里重复。

另一种解释是职责已经划走。纳污能力核定本质上是污染物排放管理的技术基础,机构改革后这项职能随水质监测一起划归生态环境部门。如果法典还把它写成水行政主管部门向环保部门“提出意见”,就与现行体制不符;而如果改写成生态环境部门自己核定,又与排污许可体系的技术规范不衔接。立法的处理是干脆不写,留给下位法与技术规范。

两种解释可能都对。对办案的意义在于:不能以法典第七百八十三条推定纳污能力核定制度已经废止。《水法》第三十二条第三款没有失效,仍然有效。如果某地在水功能区水质长期不达标的情况下,从未组织过纳污能力核定,或者核定了却从未提出限制排污总量意见,这是可以主张的行政不作为,依据是《水法》第三十二条,不是法典。

同时要注意一个反过来的风险:不能以《水法》第三十二条第三款去要求生态环境部门履行核定职责。这一款的责任主体写的是水行政主管部门和流域管理机构,向环保部门“提出意见”是水部门的义务,不是环保部门的义务。起诉对象搞错,会被裁定驳回。

至于水功能区水质未达标时的政府治理责任,法典第七百八十三条保留了这一层:“发现水生态环境质量未达到要求的,应当及时报告有关人民政府采取治理措施。”这里的关键词是“报告”和“采取治理措施”——报告是监测主体的义务,采取治理措施是人民政府的义务。两个义务主体的行为可以分开审查。实践中常见的情形是:监测数据年年超标,报告年年发,治理措施迟迟不动。这种情况下,可以起诉的是人民政府不履行治理职责,起诉生态环境部门不作为则缺乏依据。

五、第七百八十五条:保护区制度之外,另立了名录管理

这一条最容易出错,因为它看起来像是对《水法》第三十三条的改写,实际上不是。

《水法》第三十三条:“国家建立饮用水水源保护区制度。省、自治区、直辖市人民政府应当划定饮用水水源保护区,并采取措施,防止水源枯竭和水体污染,保证城乡居民饮用水安全。”

法典第七百八十五条:“国家加强饮用水水源地保护,实行饮用水水源地名录管理,将饮用水水源地水量保障作为流域区域水量调度方案和调度计划的优先目标,严格取水管理,防止水源枯竭和水体污染,保证城乡居民饮用水安全。”

两条的落点完全不同。保护区制度的核心是空间管控:划定一定范围,在范围内适用《水污染防治法》第五章规定的一级保护区、二级保护区、准保护区的禁止性和限制性规定。名录管理的核心是清单管理和水量保障:把水源地列进清单,然后在水量调度上给优先权,在取水管理上从严。

两条的最强证据是它们各自保留了“防止水源枯竭和水体污染”这同一句话。如果法典是要取代保护区制度,不会把这句话照抄一遍却把“保护区”三个字换掉。更合理的理解是:保护区制度管的是“水质不被污染”,名录管理管的是“水量不枯竭”,两个制度一个管质一个管量,并行适用。

这个理解在其他条文里能得到印证。《水污染防治法》第六十三条至第六十七条完整规定了保护区的划定、禁止行为与法律责任,2026年仍然有效。法典第五编没有对饮用水水源保护区设置新的罚则,也说明这块仍由《水污染防治法》管。

那么第七百八十五条在实务上能用来做什么?三个方向。

第一,水量调度优先权的请求依据。 “将饮用水水源地水量保障作为流域区域水量调度方案和调度计划的优先目标”这一句是新的,且是可直接援引的实体规范。如果某流域的水量调度方案把灌溉、发电排在饮用水之前,导致水源地在枯水期取水困难,可以据此主张调度方案不符合法典要求。这类争议过去只能靠《水法》第二十一条的水量分配原则去打,弹性很大;现在有了“优先目标”这个明确的排序规则,论证难度下降。

第二,名录未纳入的救济路径。 名录管理意味着有一份清单,清单由谁制定、按什么标准纳入,法典没写,要看配套规定。如果一个实际在用的集中式饮用水水源地没有被纳入名录,它就无法享受名录管理带来的水量保障与取水管理待遇。这属于可以提出建议、申请纳入的事项。但要注意:名录未纳入本身能否单独起诉,取决于该行为是否属于可诉的行政行为,实践中通常认为属于内部管理或政策形成范畴,可诉性有限,更多通过建议、投诉渠道解决。

第三,“严格取水管理”与取水许可的衔接。 严格取水管理的具体抓手是取水许可。在饮用水水源地取水,取水许可的审批要更严,许可水量要优先保障。如果某一水源地已经被工业取水大量占用,居民生活取水反而受限,这与“优先满足城乡居民生活用水”的顺位(见法典第七百九十一条第二款)相反,可以据此提出异议。

有一个边界必须说清楚:本条讲的是“饮用水水源地”,不是“饮用水水源保护区”。两个词的差别在实务中很实在——水源地的范围通常大于保护区,保护区只是水源地中需要特别保护的那一部分。如果一处取水口位于保护区之外但属于水源地,它受本条约束、受名录管理约束,但不受《水污染防治法》保护区禁止性规定约束。这类地带恰恰是争议高发区。

六、第七百八十六条:地下水从“严格控制”到“双控加储备”

《水法》第三十六条三句话:“在地下水超采地区,县级以上地方人民政府应当采取措施,严格控制开采地下水。在地下水严重超采地区,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以划定地下水禁止开采或者限制开采区。在沿海地区开采地下水,应当经过科学论证,并采取措施,防止地面沉降和海水入侵。”

法典第七百八十六条三款,把这三句话整个重构了。

第一款立了两个制度。 “实行地下水取水总量控制和水位控制制度”——总量控制管的是取多少立方米,水位控制管的是水位不得低于多少米。这两个指标互相补充:只控总量不控水位,遇到连续干旱年,总量没超但水位已经掉下去了;只控水位不控总量,丰水年水位回升了就可以多取,实际上是在透支。双控的意思是两个都不得突破。

《水法》第三十六条没有“水位控制”这个概念,只有“严格控制开采”。从“严格控制”到“双控”,是从原则到指标。这一步对个案的意义很大:过去主张某企业超采,只能证明它超了许可水量;现在还可以主张它取水导致区域地下水位低于控制水位,即便许可水量没超。当然,水位控制指标目前还在建立过程中,各地进展不一,没有指标的地方这条主张打不出来。

“划定地下水超采区,实施地下水超采综合治理”这一句,把超采区划定和综合治理写成了法定义务。配套的是《地下水管理条例》第三十六条:省级水行政主管部门应当会同有关部门编制地下水超采综合治理方案,经省级政府批准后报国务院水行政主管部门备案。方案应当明确治理目标、治理措施、保障措施。

第二款把划定主体写死了。 “省级人民政府水行政主管部门应当会同自然资源等有关部门,统筹考虑地下水超采区划定、地下水利用情况以及地质环境条件等因素,依法组织划定本行政区域地下水禁止开采区、限制开采区。”

对照《水法》第三十六条第二款:“在地下水严重超采地区,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以划定地下水禁止开采或者限制开采区。”两款的差别有三点:

一是主体。水法的写法是“经省级政府批准,可以划定”,划定的实施主体没写明,可以是水行政部门,也可以是其他部门,甚至可以理解为省级政府自己划。法典明确为“省级人民政府水行政主管部门会同自然资源等有关部门组织划定”。主体明确了,责任也就明确了——禁采区限采区该划没划,责任在省级水行政主管部门。

二是“可以”变成“应当”。“可以划定”是裁量授权,“依法组织划定”是义务。“依法”二字指的是《地下水管理条例》第三十三条、第三十四条,那两条把禁采区、限采区的划分情形写成了列举式。

三是增加了考量因素。“统筹考虑地下水超采区划定、地下水利用情况以及地质环境条件等因素”这三个因素,是从《地下水管理条例》的划分标准里提炼出来的。

《地下水管理条例》第三十三条规定应当划为禁止开采区的三类情形:已发生严重的地面沉降、地裂缝、海(咸)水入侵、植被退化等地质灾害或者生态损害的区域;地下水超采区内公共供水管网覆盖或者通过替代水源已经解决供水需求的区域;法律、法规规定禁止开采地下水的其他区域。

第三十四条规定应当划为限制开采区的三类情形:地下水开采量接近可开采量的区域;开采地下水可能引发地质灾害或者生态损害的区域;法律、法规规定限制开采地下水的其他区域。

第三十五条规定禁采区内的三类例外:为保障地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取(排)水;为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水;为开展地下水监测、勘探、试验少量取水。限采区内除这三类情形外,禁止新增取用地下水,并逐步削减取水量的存量。三类情形消除后应当立即停止取用。

这三条的组合非常严密,实务中办理地下水违法取水案件,几乎都要落到这里。要点在于:禁采区不是绝对禁水,限采区不是禁止取水。禁采区有三类法定例外,限采区禁止新增但允许存量逐步削减。很多执法文书把“在禁采区取水”一律认定为违法,忽略了第三十五条的三类例外,这是常见的适用错误。

第三款是全新制度。 “国家建立地下水储备制度。除特殊干旱年份以及发生重大突发事件外,不得动用地下水储备。”

《水法》里没有地下水储备这个概念。这是一个把地下水当作战略资源储备起来的制度,逻辑上类似于粮食储备、石油储备。它的法律效果有两层:

第一层,储备水量的确定与保护。哪些地下水被划为储备、储备量多少,需要配套规定。储备区一旦确定,即便不在禁采区、限采区,取水也会受到限制,因为它要留着应急。

第二层,动用的条件限制。“除特殊干旱年份以及发生重大突发事件外,不得动用”。这是一个很硬的条件。什么算“特殊干旱年份”,什么算“重大突发事件”,条文没有定义。“特殊干旱年份”通常按水文干旱等级认定,有国家标准可依;“重大突发事件”按《突发事件应对法》的定义,指突然发生造成或者可能造成严重社会危害、需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。

动用储备的决定主体,条文也没写。从制度逻辑看,地下水储备是国家层面的战略安排,动用应当由国务院或者其授权的部门决定,地方擅自动用缺乏依据。这一点在配套规定出台前属于空白,实务中如果遇到地方以“抗旱”为名大规模开采储备地下水,可以质疑其决定权限与“特殊干旱年份”的认定依据。

七、四条的联动:一条从水质到水量的链

这四条摆在一起,能看出一条完整的管理链,而且是倒着走的:

最上游是第七百八十四条,管规划和调度。规划和调度决定了水怎么分配、留多少给生态。这是总量层面的约束。

中间是第七百八十六条,管地下水这一个特殊对象。地下水的特殊性在于不可见、恢复慢、一旦超采会引发地面沉降等不可逆损害,所以要单独立双控和储备制度。

再往下是第七百八十三条,管水质。水功能区划定了水质目标,监测发现不达标就报告政府治理。

最下游是第七百八十五条,管饮用水这一最敏感的用途。到了饮用水这一层,水质和水量都要保,而且水量保障有调度优先权。

倒过来看更清楚:饮用水的安全依赖于水质达标(783)和水量充足(784、785),而水质和水量又都受地下水开采(786)的影响。四条不是并列关系,是有先后依赖的。

这个结构对办案的启发是:单一环节的违法,往往能找到上游环节的原因。地下水超采导致河道断流,河道断流导致水功能区水质不达标(水量不足时污染物浓度升高、自净能力下降),水质不达标又影响饮用水水源。如果只在下游环节执法——比如只处罚取水户超采,或者只追究水质超标——就切断了因果链。在环境公益诉讼里,这种因果链的完整梳理直接决定责任范围。

八、要件与举证

本节四条涉及的争议,大体分三类:行政许可类(取水许可、水源地相关)、行政处罚类(违法取水、超采)、行政不作为类(应划定未划定、应治理未治理)。三类争议的要件与举证责任分配不同,列表如下。

要件判断标准谁来举证
取水行为是否需许可是否属于《取水许可和水资源费征收管理条例》第四条规定的免于许可情形(家庭生活少量取水、畜禽饮用少量取水、农业抗旱应急取水等);是否位于禁采区、限采区取水人主张免于许可的,由取水人举证;行政机关主张应办未办的,由行政机关举证
禁采区划定是否合法是否符合《地下水管理条例》第三十三条三类情形之一;是否由省级水行政主管部门会同自然资源等部门组织划定主张划定违法的,由原告举证具体违法点;行政机关对划定依据负说明责任
禁采区内取水是否违法是否属于《地下水管理条例》第三十五条三类例外之一;例外情形是否已消除而仍继续取水行政机关认定违法,须举证不属于三类例外;取水人主张属于例外的,由取水人举证
是否构成超采取水量是否超过许可水量;区域地下水位是否低于控制水位超许可水量由行政机关举证取水计量记录;水位低于控制水位由主张方举证监测数据
合理流量是否被破坏是否存在合理流量(生态流量)管控指标;实际流量是否低于指标;低于指标与调度行为是否有因果关系原告举证指标存在与实际流量数据;被告举证因果关系不成立或存在免责事由
饮用水水源地水量保障是否到位是否纳入名录;流域区域水量调度方案与调度计划是否将其列为优先目标主张未列为优先目标的,由原告举证调度方案文本;行政机关举证已列为优先目标
水功能区水质未达标后是否治理是否有监测数据证明未达标;监测主体是否已报告;政府是否采取治理措施监测数据与报告由生态环境部门举证;是否采取治理措施由政府举证
纳污能力是否核定是否属于《水法》第三十二条第三款规定的应当核定情形;水行政主管部门是否履行原告举证未核定的初步事实;水行政主管部门举证已核定
动用地下水储备是否合法是否属于特殊干旱年份或重大突发事件;决定主体是否有权限主张违法动用的一方举证;动用方举证动用条件成立与权限来源

表格里有几行需要展开说。

“禁采区内取水是否违法”这一行是本节实务价值最高的。 行政机关查处地下水违法取水,通常的证明结构是:辖区属禁采区(划区文件)加现场有取水设施(现场笔录、照片)。这个结构缺了一环——没有排除《地下水管理条例》第三十五条的三类例外。三类例外里前两类都是“临时应急”,第三类是“监测、勘探、试验少量取水”。如果当事人取水是为了工程施工降水的安全保障,或者是为了消除公共安全危害,就落入例外。行政机关不作排除,属于认定事实不清。这类案件在复议和诉讼中被撤销的比例不低。

“合理流量是否被破坏”这一行的难点在因果关系。 合理流量低于指标,可能由多种原因造成:上游水库调度、流域整体来水偏少、河道外取水过多、地下水超采导致基流减少。要求被告对其中某一个原因负责,必须把该原因的作用从其他原因中分离出来。这在技术上通常需要水文模型或者水资源论证报告。原告如果没有这类证据,只证明“流量低了”加“被告在上游有水库”,因果关系这一环是薄的。可行的补强方向是申请法院调取被告的调度规程与年度调度计划,看生态流量是否被写进调度规程、实际执行是否偏离。

“纳污能力是否核定”这一行的特殊性在于,它是本节唯一需要回《水法》找依据的要件。 法典没有这一款,所以起诉状里不能写法典第七百八十三条,只能写《水法》第三十二条第三款。这一点很容易写错。

九、边界与不适用

第一,本节四条不解决民事赔偿。 这四条都是行政管理规范,规定的是国家、政府、主管部门的义务,不直接产生民事请求权。因水资源问题受损要求赔偿,请求权基础是《民法典》第一千二百二十九条(环境污染、生态破坏的侵权责任)、第一千二百三十四条(生态环境修复责任)、第一千二百三十五条(生态环境损害赔偿范围),不是本节条文。本节条文的作用是在认定行为违法性时提供依据。

第二,合理流量不等于最小下泄流量。 “合理流量”是一个生态概念,指维持河流生态系统基本结构与功能所需的水量,随季节变化,丰水期和平水期不同,鱼类产卵期要求更高。行政机关批复的最小下泄流量,往往是一个全年统一的数字,达不到“合理”的要求。这两者不能混用。如果一份环评批复写的下泄流量低于合理流量指标,不能因为“按批复执行了”就认为履行了法典第七百八十四条的义务。

第三,饮用水水源地名录管理与保护区制度不能互相替代。 前面已经说过,这里再强调一次,因为它是最容易出错的地方。判断一个行为是否违法,先要确定它违反的是哪一套制度:在保护区内设置排污口,违反的是《水污染防治法》第六十五条、第六十六条;水源地水量被挤占,涉及的是法典第七百八十五条。两套制度的执法主体、处罚依据、救济路径都不同。

第四,地下水储备制度目前缺乏操作性规定。 第七百八十六条第三款确立了制度,但储备区的划定标准、储备量的确定方法、动用的审批程序都还没有配套规定。在配套规定出台前,这一款更多是原则性宣示,直接作为处罚依据或者裁判依据的难度较大。可以用它来论证行为的违法性方向,但不宜作为唯一的规范依据。

第五,水功能区划不是行政行为,一般不可单独起诉。 水功能区划属于规划范畴,按照《行政诉讼法》第十三条第二项,行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令不属于受案范围。区划本身不可诉,但因执行区划作出的具体行政行为(如排污口设置审批、取水许可)可诉。

第六,本节条文对个人取水的影响有限。 《取水许可和水资源费征收管理条例》第四条规定了多种免于申请取水许可的情形,包括农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水,家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水,为农业抗旱和维护生态与环境必须临时应急取水等。这些情形不受本节双控制度的直接约束。但如果所在区域被划为禁采区,即便是少量取水,也要看是否落入《地下水管理条例》第三十五条的例外。

延伸阅读

本文基于《中华人民共和国生态环境法典》第七百八十三条至第七百八十六条及相关法律法规撰写,条文以现行有效文本为准。文中观点为作者个人分析,不构成正式法律意见,具体案件请结合事实与证据另行判断。