劳务外包和劳务派遣有什么区别?出了工伤、欠薪找谁——先给结论。区别的核心在于谁是用人单位、谁在管理人:劳务派遣是“用人不管人”,派遣单位是法律上的用人单位,与劳动者建立劳动关系,用工单位实际用工并对劳动者承担相应责任;劳务外包是“买结果不买人”,发包方与承包方是合同关系,承包方自己招人、管人,劳动者通常与承包方建立劳动关系。出了工伤、欠薪:派遣工可以找派遣单位,也可以要求用工单位承担连带赔偿责任;外包工一般找与他建立劳动关系的承包方,发包方原则上不直接担责。

一、两者的法律区别:谁管人、谁担责

结论:判断的落脚点是劳动关系建在谁那里,以及日常是谁在管你。

  • 劳务派遣:派遣单位是用人单位,与劳动者签订劳动合同、发工资、缴社保;用工单位负责日常用工安排,但岗位只能是临时性、辅助性、替代性。
法条依据
  • 《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条
  • 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
  • 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
  • 劳务外包:发包方与承包方之间是承揽、服务等合同关系,承包方自行招用劳动者、安排管理、结算报酬,劳动者与承包方之间形成用工或劳动关系。

二、派遣工的岗位限制:“三性”岗位

结论:劳务派遣是补充用工形式,只能用在临时性、辅助性、替代性岗位。

法条依据
  • 《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条
  • 第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
  • 前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
  • 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。

外包则不受“三性岗位”限制——这也是有的企业用“外包”之名行“派遣”之实的动机。

三、出了工伤找谁?——派遣和外包不一样

结论:派遣工由派遣单位承担用人单位责任、负责工伤事宜;用工单位给被派遣劳动者造成损害的,派遣单位与用工单位连带赔偿。外包工一般由与他建立劳动关系的承包方(外包公司)负责工伤,发包方原则上不直接承担,只有在发包、分包存在违法情形或自身有过错时,才可能担责。

法条依据
  • 《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条
  • 第九十二条 违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。
  • 劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

四、欠薪找谁?

结论:派遣工被欠薪,可向派遣单位主张,也可要求用工单位承担连带责任;外包工被欠薪,向自己的用人单位(承包方、外包公司)主张。

五、别被“合同名字”骗了:看实际用工

结论:判断是派遣还是外包,不看合同标题,看实际用工:谁招聘面试、谁安排工作与考勤、谁指挥考核、工资谁发、社保谁缴、劳动过程谁管理。如果名义是“外包”,实际由发包方直接管理劳动者、按人头结算,可能被认定为劳务派遣甚至直接用工,责任主体随之改变。

“看实际用工”不是感觉,人民法院案例库里有按合同内容定性的裁判:

真实案例
入库编号 2023-13-2-483-001 · 案号 (2021)最高法知民辖终73号 · 最高人民法院

裁判规则合同主要条款为派遣人员要求、派遣工作期间、人员级别评估、人员费用结算,且人员费用结算的主要依据为人员级别评估而非技术开发成果,合同亦未明确约定技术开发有关具体权利义务的,可以认定该合同属于劳务派遣合同而非技术开发合同。

给你的启示这条裁判规则对判断“外包还是派遣”很有参考价值:不看合同叫什么名字,看主要条款写的是什么——如果结算依据是“人员级别”“派遣人数/工时”而不是“工作成果”,实际管理的是人而不是活儿,就很可能被认定为劳务派遣,法律后果也就按派遣来算。所以签合同时,先看计价与结算方式。

六、一句话理清

一句话:劳务派遣是“用人不管人”,派遣单位是用人单位,用工单位与派遣单位对劳动者的损害连带赔偿;劳务外包是“买结果不买人”,承包方自己招人担责,发包方原则不直接承担。出了工伤、欠薪,派遣工找派遣单位(可连带用工单位),外包工找自己的用人单位。

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