过失性解除：哪六种情况能直接辞退、要不要赔钱、单位拿不出证据怎么办

一、一句话定义

过失性解除，是指劳动者自己有过错，用人单位可以立即解除劳动合同、不用提前三十天通知、也不用支付经济补偿的一种解除方式。法律上写作「用人单位可以解除劳动合同」，实务中叫「过失性辞退」，也叫「即时解除」。它的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，一共列了六种情形。

二、与相邻概念的区别：一个看「做错事」，一个看「做不了」

这个词最容易和「无过失性解除」混。区别只有一句话：过失性解除是「你做错了事」，无过失性解除是「你做不了这份工作了」。前者不用提前通知、不用给钱；后者要么提前三十天书面通知，要么多给一个月工资，还要给经济补偿。

三个维度可以一次分清。

看事由。过失性解除的事由是劳动者的过错行为，试用期不符、违纪、失职、兼职、欺诈、被追究刑责，都指向「你本人有责任」。无过失性解除的事由是客观状态，患病医疗期满不能工作、不能胜任、客观情况重大变化，指向「客观上行不通」，不评价对错。

看程序。过失性解除没有预告期，通知送达即生效；无过失性解除要提前三十日书面通知，或者额外支付一个月工资代替通知。这个「一个月工资」就是代通知金，它不是经济补偿，两者可以同时存在，也就是常说的 N+1。

看补偿。过失性解除不付经济补偿，法律依据是第四十六条的清单里没有第三十九条；无过失性解除要付经济补偿，依据是第四十六条第三项。这一「有」一「无」，是两类解除在经济上最直接的差别，也是争议中双方拼命争夺定性的原因。

还有第三条路要分清：协商解除。双方谈得拢、签了协议，那是第三十六条的协商解除，用人单位提出的要给经济补偿，劳动者提出的不给。它既不是过失性，也不是无过失性，别混进来。

三、适用条件：六个情形，各自卡在哪

第三十九条的六种情形，可以分成三组来看。

第一组，能力与品行不过关：试用期被证明不符合录用条件；严重违反规章制度。

第二组，行为造成了实际损害：严重失职、营私舞弊，给单位造成重大损害；同时与其他单位建立劳动关系，严重影响本单位工作，或者经提出拒不改正。

第三组，身份或意思表示出了根本问题：因欺诈、胁迫、乘人之危致使劳动合同无效；被依法追究刑事责任。

六种情形共同的落脚点，是「劳动者一方存在可归责的事由」。这一点决定了三件事：单位不用提前通知、不用支付经济补偿、不用走协商程序。但也正因为对劳动者不利，法律对单位的举证要求相应提高——单位说「你违纪了」，得拿出证据来。

还有一点常被忽略：这六种情形是「可以」解除，不是「必须」解除。单位完全可以选择不解除，改用警告、记过、扣发绩效等方式处理。单位一旦选择解除，就要对「符合哪一种情形」承担举证责任；举不出来，就是违法解除。

四、法条依据

第四十六条这张清单里，没有第三十九条。这个「没有」就是过失性解除最直接的后果：不给经济补偿。这一条要对着看，才能明白为什么单位在争议中总想往第三十九条上靠——靠上了省钱，靠不上就要按第四十七条算钱，违法解除还要按第八十七条付二倍。

实施条例第十九条把散在各条的解除情形汇总成十四项，其中第（二）至（七）项对应第三十九条的六种，第（八）至（十）项对应第四十条，第（十一）至（十四）项对应第四十一条。这份汇总表的价值在于：它明确了一个容易被误解的问题——第三十九条的六种情形，对固定期限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限的三种合同同样适用。签了无固定期限合同，不等于进了保险箱；反过来，单位也不能因为员工签的是无固定期限合同，就把解除门槛提高。

五、情形一：试用期被证明不符合录用条件

这一项的难点全在「被证明」三个字上。法律没有说「单位认为不符合」，说的是「被证明不符合」。举证责任在单位，而且必须证明三件事。

第一件，事先有明确的录用条件。录用条件应当在招聘时或者入职时以书面形式确定，比如岗位说明书、录用通知书、试用期考核标准。很多单位败诉就败在这里：招聘时只说「有责任心、能吃苦」，出了争议再拿出一份考核表，上面写着「沟通能力不足」，法院不会采信，因为这份标准是事后造的。

第二件，有考核过程和考核结论。试用期考核不能只在最后一天做一次，要有过程记录：月度评价、工作成果、培训记录、辅导记录。考核结论要送达劳动者本人，让本人签字；本人不签的，要有送达凭证。

第三件，「不符合」与录用条件之间要有对应关系。录用条件写的是「能独立完成财务报表编制」，考核结论写的是「经常迟到」——这就对不上。迟到属于违纪，走第二项；要用第一项，就得证明业务能力确实没达到约定标准。

还有一个时间上的硬要求：解除必须在试用期内作出并送达。试用期最后一天下班后发通知、第二天才送达，很可能被认定为「试用期届满后解除」，这时第一项就不能用了。用人单位需要证明送达时间，实践中以快递签收时间、电子邮件发送时间、本人签收时间为准。

两个常见误区要说清。

误区一，以为试用期可以随便辞。试用期只是缩短了「考察期」，没有降低解除的法定条件。单位在试用期解除，同样要有法定理由，同样要通知工会（有工会的），违法的同样要赔二倍。

误区二，以为可以「延长试用期再看看」。试用期期限是法定的，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，延长试用期本身就可能违法。真觉得不合适，要么在试用期内解除，要么等转正后走第四十条第二项（不能胜任，需培训或调岗后仍不能胜任），后者要给钱。

六、情形二：严重违反规章制度

这一项是所有六项里用得最多、也是败诉最多的一项。它由三个要件组成，缺一不可：有合法有效的规章制度、员工的行为确实违反了它、违反的程度达到「严重」。

先说规章制度要合法有效，得同时满足三个条件。

内容合法。规章制度不能违反法律、行政法规的强制性规定。比如「女职工入职三年内不得生育」「迟到一次扣三天工资」「离职扣发全部工资」，这类条款即便员工签了字，也无效。

程序民主。直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。这一条是很多单位的老大难：制度是老板拍脑袋定的，公示了、员工也签收了，但没有民主程序。实践中，法院对民主程序的审查有松有紧，但只要有员工提出异议，单位拿不出会议记录、讨论稿、协商记录，制度就可能被认定不能作为解除依据。

已向劳动者公示或告知。公示的方式可以是员工手册签收、入职培训签到、内部系统公告、邮件发送。关键是留痕。单位说「开会讲过」，没有签到表、没有会议记录，等于没讲。

再说「严重」的判断。法律没有给出统一标准，靠制度约定加个案衡量。制度里可以把常见违纪分级：一般违纪警告、较重违纪记过、严重违纪解除。这样「严重」就有制度依据。但即便有制度，法院还会审查合理性问题——偷拿一包纸巾就解除，即便制度写了，也可能被认定处罚与过错明显不相当。

几个高频争点值得单列。

旷工。制度通常写「连续旷工三天视为严重违纪」。争议集中在「算不算旷工」：请了病假单位不批就不到岗，算不算？单位强令冒险作业员工拒绝，算不算？法定节假日被安排上班没去，算不算？这些都不是简单的「有没有到岗」问题，得先解决「有没有正当理由」。

打架。要看谁先动手、是否属于正当防卫、是否在工作场所因工作原因。被打的一方即便还了手，也可能不构成严重违纪。

兼职。有的单位把「在外兼职」直接写成严重违纪，这跟第四项有交叉。第四项要求「严重影响本职工作」或「经提出拒不改正」，制度直接规定「兼职即解除」，在合理性上容易被质疑。

泄露薪酬。同事之间讨论工资，单位以「泄露保密信息」解除，这类案件近年不少。审查重点是这个信息是否真的属于商业秘密、制度是否明确、处罚是否相当。

拒不服从工作安排。这一项最容易被滥用。合法的调岗安排，员工拒绝可能构成违纪；违法的调岗（比如大幅降薪、跨省调动、侮辱性岗位），员工拒绝不构成违纪，反而是单位违法。判断标准在「安排本身是否合法合理」，不在「员工听不听话」。

七、情形三：严重失职、营私舞弊，给单位造成重大损害

这一项要求两个要件同时具备：行为上是严重失职或者营私舞弊，结果上造成了重大损害。缺一个都不成立。

「严重失职」指未尽到岗位职责要求的注意义务，且程度严重。判断时看三点：岗位职责有没有明确、失职行为与损害之间有没有因果关系、损害是否达到「重大」。

「营私舞弊」指利用职务便利为自己或者他人谋取私利，比如吃回扣、虚报费用、把订单转给关联公司、收受供应商好处。这一项主观恶性更明显，举证上除了损害，还要证明「谋私」的事实。

「重大损害」没有法定数额标准，通常由单位在规章制度中约定，比如「造成直接经济损失五万元以上」。没有约定的，由裁判者结合企业规模、岗位层级、行业惯例综合判断。小微企业的「重大」和大企业的「重大」，不会用同一把尺子。

这一项最容易出问题的地方，是把「过失」当「严重失职」。会计按流程付款，被骗子用伪造的审批单骗走款项，这是流程漏洞，不是严重失职；采购员明知供应商没有资质仍然签约，货到后发现是假货，这才可能构成严重失职。区别在于有没有违反明确的岗位规范、有没有可预见的风险而未采取任何措施。

还有一个举证上的实操点：损失要能算出来。单位主张「造成重大损害」，得有财务报表、客户索赔函、行政处罚决定书、审计报告这类材料。只说「影响很坏」「客户流失了」，很难被认定。

八、情形四：兼职

这一项的条件比其他五项都复杂，因为它有两道门槛，满足任意一道才成立。

第一道，同时与其他用人单位建立劳动关系，且对完成本单位的工作任务造成严重影响。注意是「劳动关系」，不是「劳务关系」。业余时间接个私活、写个稿、做个咨询，如果对方是个人或者没有用工主体资格，通常不构成「建立劳动关系」。要证明存在劳动关系，得看有没有用工管理、有没有固定报酬、有没有工作安排。

第二道，同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正。这一道不要求「严重影响」，只要单位书面提出、员工拒不改正，就可以解除。所以单位想用这一项，最稳的做法是先发书面通知，要求限期改正（也就是限期终止在其他单位的工作），并保留送达凭证。

两道门槛之外还有一个前提：本单位的工作任务确实受影响，或者单位的提出确实送达了。单位只是「听说你在外面干活」，既没有证据证明劳动关系存在，也没有书面提出，就据此解除，多半站不住。

非全日制用工是另一回事。员工与本单位本身就是非全日制，再与其他单位建立非全日制关系，法律并不禁止。这种情况下用第四项解除，风险很高。

还要区分「兼职」与「竞业」。员工在职期间自己开公司、做同类业务，可能同时触及第四项、第二项（严重违纪）以及竞业限制约定。竞业限制是离职后的义务，在职期间的忠实义务来源于劳动合同和规章制度，两条线可以并用，但不能混为一谈。

九、情形五：欺诈、胁迫、乘人之危致合同无效

这一项的条文设计有点绕：第三十九条第五项说「因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的」。第二十六条第一款第一项的内容是「以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的」。

拆开看，这一项包含三种行为方式。

欺诈。最常见的是学历造假、履历造假、证书造假、隐瞒竞业限制义务、隐瞒尚未解除的劳动关系。要害在于「与岗位相关的实质性信息」。伪造本科学历去应聘要求本科的岗位，构成欺诈；隐瞒一次与岗位无关的短期兼职经历，一般不构成。近年争议较多的是隐瞒婚育状况、隐瞒病史：婚育状况与履行劳动合同的能力无关，单位以此解除风险极高；病史要看岗位，食品行业隐瞒传染性疾病可能构成，办公室岗位隐瞒高血压通常不构成。

胁迫。以给劳动者或者其近亲属的生命、健康、名誉、财产造成损害相要挟，迫使对方签约。这一类在实务中很少见，因为举证极难。

乘人之危。利用对方处于危难处境或者缺乏判断能力，迫使其接受明显不利的条件。比如员工家属重病急需用钱，单位要求签「自愿放弃社保、放弃加班费」的承诺书才预支工资。

三种方式之外还有一个隐含要件：必须「致使劳动合同无效」。合同无效是法律评价，不是单位说了算。实务中的处理方式是：单位以欺诈为由解除，仲裁或法院先审查欺诈是否成立、是否影响合同订立，再判断解除是否合法。合同是否已被认定无效，不影响解除行为的合法性判断，但会影响后续的工资、社保处理。

这一项在举证上和前几项不同：单位不仅要证明造假的事实，还要证明这个造假「影响了单位的录用决定」。招聘时明确要求本科、员工拿假本科证入职，因果关系清楚；招聘时没写学历要求、员工随口说了句本科，因果关系就弱得多。

还有一个常被忽视的点：这一项也可以反过来用。员工以欺诈手段让单位在违背真实意思的情况下订立合同，合同无效，员工不能据此主张经济补偿，但已经付出的劳动仍应获得报酬。报酬标准参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

十、情形六：被依法追究刑事责任

这一项的关键词是「依法追究」，不是「被怀疑」「被拘留」「被起诉」。

哪些情况算「被依法追究刑事责任」，实务中的口径比较统一，包括：被人民法院判处刑罚的（管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，含缓刑）；被人民法院定罪但免予刑事处罚的。人民检察院作出不起诉决定的，一般不算，但如果是因犯罪情节轻微作出的相对不起诉，各地口径有分歧。

哪些不算：被公安机关行政拘留、司法拘留、刑事拘留但后来撤案的；被取保候审、监视居住但尚未判决的；被检察机关批准逮捕但最终不起诉或者判无罪的；因交通违法被行政处罚的。这些情形不构成第三十九条第六项，但可能构成第二项（严重违纪），前提是规章制度有相应约定。

时间节点上有一个细节：判决生效才算「被依法追究刑事责任」。一审判决后上诉期内，判决尚未生效，此时解除存在风险。稳妥的做法是等判决生效再解除，或者先按「严重违纪」处理（前提是制度有约定）。

还有一个衔接问题：员工被羁押期间没法上班，单位能不能以旷工为由解除？多数观点认为，被羁押是客观不能，不是主观旷工，用旷工解除不妥；比较稳妥的是先中止劳动合同履行，等判决结果再按第六项处理。中止期间不支付工资，社保按当地规定处理。

这一项还有一个「反向」用法值得知道：员工被判处刑罚，单位解除是合法的，但解除时间点很重要。如果在判决生效前就解除，而最终判决是无罪，单位要承担违法解除的责任。所以单位在刑事程序未终结前，不要急着下解除通知。

十一、举证：单位要证明到什么程度

六种情形共同的举证结构是三层。

第一层，事实存在。违纪行为确实发生了，有证据支撑：监控、系统日志、书面文件、证人证言、本人陈述、客户投诉记录。这一层的证据要形成链条，单一证据往往不够。比如主张「泄露商业秘密」，光有一封邮件不够，还要证明邮件内容属于商业秘密、发送对象是外部人员、造成了实际影响。

第二层，依据有效。规章制度经过民主程序、已公示告知、内容合法，且明确规定该行为属于「严重违纪」。这一层常被忽略，但恰恰是败诉高发区。很多单位的制度是几年前从网上下载的模板，条款写得漂亮，但没有职工代表大会记录，员工也没签收，一旦被质疑就崩了。

第三层，程序合法。解除决定作出前通知了工会（有工会的），解除通知书写明了具体理由，通知送达了劳动者本人。这一层是形式要件，但形式要件不满足，实体再对也可能被判违法。

举证责任的分担要说清。按《劳动争议调解仲裁法》和最高法的司法解释，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的争议，由用人单位负举证责任。这意味着员工只要证明「我被解除了」，剩下的由单位证明「解除合法」。员工不需要证明「我没违纪」。

但这个规则有两个界限。一是员工对自己主张的事实仍要提供初步证据，比如主张「我请了病假」就要拿出病假条；二是单位举证不能的后果是「承担不利后果」，不等于员工主张的事实自动成立。

证据的合法性也要注意。偷偷在员工工位装摄像头、翻看员工私人手机、未经同意调取微信聊天记录，这类证据可能因侵犯隐私被排除。合法的方式是：公司设备上的工作记录、公司邮箱的往来邮件、公司系统内的操作日志、公开场合的监控、员工本人签字确认的文件。

十二、程序：通知工会与送达

程序上有两个动作，缺一个都可能翻车。

第一个动作，通知工会。第四十三条写的是「应当事先将理由通知工会」。三个要点：事先（解除决定作出之前）、书面（口头通知不算）、说明理由（不能只写「因违纪解除」，要写清违反了哪条制度、什么行为）。单位没有工会的，通知上级工会或者所在地总工会；实践中也有观点认为没有工会的可以不通知，但稳妥做法仍是通知。

通知工会之后，工会如果提出异议，单位要「研究工会的意见」，并把处理结果书面通知工会。这一步不是走过场——很多案件中，单位拿不出工会的书面回复，被认定为程序违法。

程序违法有什么后果？司法实践的口径是：单位违反第四十三条解除劳动合同，属于违法解除，员工可以主张继续履行或者二倍赔偿金；但如果单位在起诉前补正了程序（补通知工会、工会回复同意），部分法院认可补正的效力。这一点各地不统一，不能指望补正。

第二个动作，送达。解除通知要送达劳动者本人。送达方式按可靠性排序：本人签收 > EMS 快递（注明内件品名「解除劳动合同通知书」）> 电子邮件（发至本人确认的工作邮箱）> 微信或短信 > 公告。用快递的，要保留面单和签收记录；用电子方式的，要保留发送记录和已读回执。

送达内容也有讲究。通知书要写明解除的法律依据（第几条第几项）、事实理由、解除生效日期、工资结算和社保转移安排。理由写不清或者写错的后果很严重：仲裁时单位想改口说「其实是另一个理由」，多数不被允许，因为解除理由在通知送达时就已经固定了。

还有一个时间点：解除决定要在合理期限内作出。员工违纪后单位长期不处理，几个月后突然翻旧账解除，可能被认定为「已默示宽恕」，也可能因超过合理期限被质疑。稳妥的做法是发现后及时调查、及时处理，一般不超过一个月。

十三、后果：不给补偿，但可能要赔二倍

合法的过失性解除，后果有三：不支付经济补偿；不需要提前三十天通知或者支付代通知金；劳动合同自通知送达之日解除，单位应当出具解除证明、十五日内办理档案和社保转移。

违法的过失性解除，后果按第四十八条、第八十七条处理：员工可以要求继续履行劳动合同，单位应当继续履行；员工不要求继续履行，或者合同已经不能继续履行的，单位按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。

这里有个常见的误解：单位以为「就算被判违法，大不了给 N+1」。不对。违法解除的赔偿金是 2N，不是 N+1。N+1 里的「+1」是代通知金，只适用于第四十条的三种情形，与违法解除无关。算错了，谈判就会吃亏。

还有三种情况要单独说。

一是解除后发现有工伤。员工因违纪被解除，此前发生的工伤待遇仍然要付。解除的是劳动关系，不是工伤待遇请求权。这一点在《工伤保险条例》里有明确依据，单位不能以「已经解除」为由拒付。

二是解除后发现怀孕。员工在被解除时已怀孕但未告知，解除是否有效？多数观点认为，第四十二条的保护针对的是第四十条、第四十一条的解除，不针对第三十九条。也就是说，员工严重违纪，即便在孕期，单位仍可依第三十九条解除。但如果解除理由本身站不住，只是在事后发现怀孕，那还是要按违法解除处理。

三是解除后发现员工在医疗期或者停工留薪期。同理，第三十九条的解除不受第四十二条限制。但单位要有充分证据证明违纪事实，否则一旦被认定违法，员工可以主张继续履行，届时「三期」「医疗期」的因素会让恢复劳动关系成为更可能的结果。

十四、六个算例：把胜负点摆出来

算例一，试用期考核不合格。员工入职两个月，单位以「不符合录用条件」解除。单位拿出的证据是部门主管的一份手写评价：「沟通能力差，不适合团队」。仲裁结果：违法解除。原因有三：招聘时没有书面录用条件；没有考核过程和结论；评价内容与岗位要求无对应关系。这类案件单位败诉率极高，因为举证链条从第一步就断了。

算例二，连续旷工五天。员工请假未获批准仍未到岗，单位依制度「连续旷工三天视为严重违纪」解除。单位举证：考勤记录、请假申请被拒的系统截图、制度签收单、职工代表大会会议记录、工会回复函。仲裁结果：解除合法。这个案子赢在证据链完整，尤其是民主程序记录和工会回复。

算例三，虚报差旅费。员工报销时把私人消费混入，金额两千元。单位以「营私舞弊，造成重大损害」解除。争议点：两千元算不算「重大损害」。单位制度约定「虚报费用一千元以上属重大损害」，且有审计报告、票据比对、本人书面说明。仲裁结果：解除合法。假如制度没有约定数额，这个案子就悬了。

算例四，在外兼职被解除。员工周末在另一家公司做技术顾问，单位发现后直接解除。员工主张：兼职未影响本职工作，单位也从未提出改正。仲裁结果：违法解除。理由：第四项要求「严重影响」或者「经提出拒不改正」，两者单位都没证明。

算例五，学历造假。员工入职时提供伪造的本科毕业证，岗位要求本科。工作三年后单位在背景调查中发现。单位解除。争议点：过了三年还能不能解除。多数观点认为可以，因为欺诈导致合同自始无效，不受一年除斥期间限制；但也有观点认为单位长期未发现存在过失，应受合理期限限制。稳妥的处理是尽快解除，不要拖。

算例六，被行政拘留十天。员工因打架被行政拘留，单位以「被依法追究刑事责任」解除。仲裁结果：违法解除。原因：行政拘留不是刑事责任。如果单位制度里写明「被行政拘留属严重违纪」，改按第二项解除，结果可能不同。

六个算例放在一起，能看出一个规律：赢的案子赢在「制度＋证据＋程序」三件套齐全，输的案子输在其中一环断裂。而且断裂最多的不是事实，是制度——民主程序缺失、条款笼统、没有分级，这三样占了败诉原因的一大半。

十五、实操指引：单位五步，员工四步

单位这边，五步。

第一步，先把制度做实。检查现有员工手册和奖惩制度：有没有经过职工代表大会或者全体职工讨论？有没有与工会协商的记录？有没有员工签收？条款有没有分级（一般、较重、严重）？解除条款有没有对应到第三十九条的具体项？这四问过不了，后面的动作都是空中楼阁。

第二步，发现违纪后立即固定证据。监控要及时导出（多数设备只存三十天），系统日志要及时截图并做时间戳，书面材料要收原件，证人要及时做书面证言。拖一周，证据可能就没了。

第三步，走调查程序。给员工陈述和申辩的机会，做谈话笔录并由本人签字。这一步既是程序正义，也是取证：员工在笔录里的自认，是最有力的证据。

第四步，通知工会并等回复。书面通知，写明事实和依据，保留工会签收或者回复的记录。工会提出异议的，要研究并书面反馈处理结果。

第五步，送达解除通知并办手续。通知书理由要具体，送达要留痕，十五日内办档案和社保转移，同时结算工资。

员工这边，四步。

第一步，别急着签任何文件。单位让签「自愿离职申请」「协商解除协议」「违纪确认书」，先看清楚内容。签了「自愿离职」，后面主张违法解除赔偿金就很难了。

第二步，把能拿的材料都拿到手。解除通知书原件、考勤记录、工资流水、社保缴费记录、劳动合同、员工手册签收单、工作沟通记录。单位不给解除通知书的，可以通过快递发函要求出具，或者向劳动监察投诉。

第三步，判断解除是否合法。三个问题：单位说的是哪一条？事实有没有证据？程序走没走（有没有工会通知、有没有送达）？三个问题里只要有一个答不上来，就有争的空间。

第四步，选择请求。要恢复劳动关系，还是要二倍赔偿金？两者只能选一个。恢复劳动关系适合工作年限长、年龄偏大、再就业困难的情形；二倍赔偿金适合想尽快了结、拿到现金的情形。选之前先算清楚：2N 是多少，恢复后能拿多少工资，哪个更划算。

十六、常见问题

问：单位说我严重违纪，但员工手册我没见过，怎么办？

这是最有力的抗辩之一。规章制度要对劳动者产生约束力，必须已向其公示或者告知。单位拿不出你签收的记录、培训签到表、系统公告截图，制度就可能不被采信。仲裁时明确提出「该制度未经民主程序、未向我公示」，要求单位举证。

问：单位口头说「你明天不用来了」，算不算解除？

算。解除不以书面为要件，口头通知到达即生效。但口头解除的举证很难，所以要立刻固定证据：录音、微信记录、在场同事的证言、当天被收回工牌和门禁卡的记录、后续不再安排工作的证据。有了这些，可以主张单位单方解除，由单位举证解除的合法性。

问：违纪事实我承认了，还能不能争？

能争程序。事实承认只解决「有没有违纪」，不解决「够不够严重」「制度有没有效」「程序走没走」。很多案件是事实清楚但程序违法，照样判违法解除。另外，如果当时是在压力下签的「情况说明」，可以主张不是真实意思表示，但要有相应证据。

问：单位解除时没通知工会，一定违法吗？

多数地区的口径是：有工会而未通知，属于程序违法，构成违法解除。但也有法院认为，程序瑕疵未实际影响劳动者权利的，可以不认定违法；还有法院允许单位在起诉前补正。所以这一条要结合本地裁判口径判断，不能一概而论。单位没有工会的，一般不认定为程序违法。

问：被违法解除，能不能既要求继续履行又要赔偿金？

不能。二者只能择一。而且选择的时机会影响结果：先要求继续履行，后来发现关系已经破裂、判了也执行不了，再改主张赔偿金，部分仲裁机构不允许变更。建议在申请仲裁时就确定请求，并准备好相应的理由。

问：解除后单位不给开离职证明，怎么办？

可以要求单位出具，单位拒绝的，向劳动监察投诉，或者申请仲裁要求出具并赔偿损失。因未出具离职证明导致无法入职新单位、无法领取失业保险金的，可以主张实际损失。这类请求金额不大，但实务中支持率不低。

问：试用期被解除，能不能要赔偿？

要看理由。以「不符合录用条件」解除，单位必须证明有明确的录用条件、有考核过程、有考核结论且已送达。证明不了的，就是违法解除，可以主张二倍赔偿金。以「严重违纪」解除，同样要满足第二项的全部要件。

问：单位解除后又反悔，让我回去上班，我能拒绝吗？

可以拒绝，但要看你想要什么。如果解除本身违法，你有权选择要求继续履行或者主张赔偿金。单位主动召回，可以视为其承认解除有问题，这时谈赔偿的筹码更大。如果回去上班，要注意工龄连续计算、解除期间工资是否补发这两个问题，最好书面确认。

问：被解除后多久内要申请仲裁？

一年，从解除之日起算。这个期限是仲裁时效，超过就可能丧失胜诉权。实践中建议在解除后一个月内启动，因为证据还在、证人还找得到、单位还没做好应对准备。

问：单位在解除通知里写了三个理由，仲裁时只认一个，行不行？

一般不允许增加新理由，但可以从已有的三个理由中择一举证。解除理由是解除行为的内容，通知送达后即固定，单位不能事后补充新的违纪事实。这一点对员工有利：可以逐个击破通知里列的理由，全部击破就是违法解除。

十七、写给自己看的三句话

第一句：这一条的胜负，八成在制度，两成在事实。制度没做过民主程序、没让员工签收、条款写得笼统，事实再清楚也可能输。所以无论站哪一边，第一件事都是把那本员工手册翻出来看清楚。

第二句：解除不是「说一句不用来了」这么简单。通知工会、写明理由、送达本人，三个动作少一个都可能翻车。程序不是形式，程序本身就是法律要求的一部分。

第三句：被解除的人不要急着签任何字。签了「自愿离职」，后面的路就窄了一大半。先拿材料、先看理由、先算清楚 2N 是多少，再决定谈还是打。

十八、延伸阅读

六种情形里最常用的是严重违纪，严重违纪解除把「严重」的判断标准拆得更细；把六种情形换到员工一侧看的，是劳动合同解除的整体框架；解除错了要付什么代价，见违法解除赔偿金与违法解除继续履行。规章制度的民主程序与公示怎么算过关，严重违纪怎么界定：规章制度的民主程序与公示讲得最细；试用期考核的证据清单，看试用期辞退要什么证据：不符合录用条件的举证清单；用假学历入职能不能辞退，见入职隐瞒学历、婚育、病史，公司能不能解除合同与用假学历入职可以辞退吗；员工被行政拘留或判刑的处理，参考员工被行政拘留或判刑，公司能单方解除劳动合同吗；解除通知书写错理由的后果，解除通知书写错理由，仲裁时能改口吗有落地讲法；没通知工会的代价，见解除合同没通知工会：程序违法，赔偿金照赔。准备打仗的，违法解除劳动合同：要收集哪些证据可以逐项对照；想先估个结果的，被公司辞退了，怎么办按步骤走；拿不准违法与否的，合同解除与违约救济判定器可以先跑一遍；文书范本在解除劳动合同通知书（劳动者用范本）与违法解除劳动合同赔偿金仲裁申请书（范本）；常见疑问集中在工资拖欠与辞退补偿；法条原文在中华人民共和国劳动合同法里可以逐条核对。