一句话定义:试用期是包含在劳动合同期限之内、供双方互相考察的一段期间,它不是独立的合同期;期限按合同长短分三档封顶,同一单位同一劳动者只能约定一次,工资不低于本单位相同岗位最低档工资或约定工资的百分之八十,且不低于当地最低工资。
构成要件 / 适用条件
期限上限跟合同长短挂钩,分三档。 按第十九条第一款:合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;一年以上不满三年的,不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的,不得超过六个月。这个上限是硬杠,不能靠双方协商突破;超出的部分按第八十三条由劳动行政部门责令改正,已经履行的,用人单位要以试用期满月工资为标准,按超过法定试用期的期间支付赔偿金。
只能约定一次。 第十九条第二款:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。调岗、续签、换部门、换合同类型都不能重新起算试用期;劳动者离职后又回到同一单位,实务通行观点也认为不宜再约定试用期。
有些合同根本不能约定试用期。 第十九条第三款排除两类:以完成一定工作任务为期限的劳动合同,以及期限不满三个月的劳动合同。短期用工约定试用期,本身就是违法约定,直接落入第八十三条的处理范围。
试用期包含在合同期限内,不能单独存在。 第十九条第四款说得很清楚:试用期包含在劳动合同期限内;劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限就是劳动合同期限。实践中的典型坑是签一份「试用期协议」「试用三个月后转正再签正式合同」——这种安排下,三个月的试用期直接被视为合同期限,单位既没得到试用期的解除便利,还要承担未签书面合同的责任。
工资有两条底线,得同时满足。 第二十条:试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资,或者劳动合同约定工资的百分之八十;并且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。两条是并列关系,取其中较高者:同岗位最低档工资高,就按它;百分之八十高,就按八成;两者都低于当地最低工资的,按最低工资发。
解除权是被压缩的,而且要说理由。 按第二十一条,试用期内除劳动者有第三十九条、第四十条第一项第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同;解除的,应当向劳动者说明理由。落实到操作上,单位最常用的是第三十九条第一项的「在试用期间被证明不符合录用条件」,但前提是有明确、事先告知的录用条件,且拿得出考核证据——录用条件没写清楚、考核没留痕,辞退就容易变成违法解除。反过来,劳动者在试用期内辞职只需提前三日通知(第三十七条),不必等三十日。
社保不能因为「还在试用期」而缓缴。 按社会保险法第五十八条,用人单位应当自用工之日起三十日内为职工办理社会保险登记。试用期属于劳动关系存续期间,不属于可以缓缴或免缴的情形,约定「转正后再交社保」的条款无效,劳动者可要求补缴。
法条依据
- 《中华人民共和国劳动合同法》第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
- 《中华人民共和国劳动合同法》第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
- 《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
- 《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
- 《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;……
- 《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:……(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;……
- 《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
- 《中华人民共和国社会保险法》第五十八条用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。
与相邻概念的区别
| 对比项 | 试用期 | 实习期(在校学生) |
|---|---|---|
| 适用对象 | 已建立劳动关系的劳动者 | 尚未毕业、以学习实践为目的的在校学生 |
| 是否劳动关系 | 是,属劳动合同期限内的一个阶段 | 实务通行观点:一般不构成劳动关系,属实习关系 |
| 期限依据 | 劳动合同法第十九条三档封顶 | 无法定上限,由学校教学安排或实习协议约定 |
| 报酬 | 不低于同岗位最低档工资或约定工资的百分之八十,且不低于当地最低工资 | 按实习协议约定,通常为实习补贴,不受最低工资约束 |
| 社保 | 用人单位应当依法缴纳 | 一般不由实习单位缴纳,多由学校统一投保实习责任险 |
| 解除 | 单位解除受第二十一条限制,须说明理由 | 按实习协议约定终止,一般不涉及经济补偿 |
还要把试用期和见习期分开。见习期是早年人事管理中的概念,主要见于事业单位对新录用毕业生的转正定级安排,与劳动合同法上的试用期不是同一套规则;同一段期间如果既约定见习期又约定试用期,不能叠加计算,仍受第十九条上限约束。另外,试用期也不是「随意辞退期」:它减少的只是单位证明义务的难度,不是取消证明义务。
实操指引
- 期限怎么卡上限、超了怎么算:试用期最长可以约定多久?试用期工资怎么算、试用期能约定多久:三个月、一年、三年三档上限;
- 被要求延长试用期、或者签了两次试用期:试用期能不能延长,约定两次试用期合法吗;
- 工资被打折:试用期工资打八折不是随便打:两个底线,低了就是违法;
- 试用期被辞退:试用期内公司可以随意辞退员工吗、试用期被辞退有赔偿吗?公司说「不符合录用条件」要拿出什么证据;
- 分不清试用期与实习期:试用期和实习期、见习期,有什么区别。
常见问题
问:公司说试用期三个月,转正后再签正式合同,这样行吗? 答:不行。第十九条第四款规定试用期包含在劳动合同期限内,只约定试用期的,试用期不成立,该期限直接视为劳动合同期限。也就是说这三个月的「试用」不但不能享受试用期的解除便利,单位还要承担未订立书面劳动合同的责任。
问:试用期能不能延长? 答:法律没有给「延长」这个动作。实务通行观点是:双方协商一致、在原约定期限基础上顺延且总额不超过第十九条上限的,部分地区认可;但把三个月延长到六个月、或者到期后再「续一个试用期」,属二次约定,违反第十九条第二款。遇到单位要求延长,建议要求书面变更并核对总期限是否超限。
问:试用期可以不缴社保吗? 答:不可以。社会保险法第五十八条要求自用工之日起三十日内办理社保登记,试用期属于劳动关系存续期间。约定转正后补缴的条款不能免除单位的法定义务,劳动者可以要求补缴,因此产生的解除还可以走劳动合同法第三十八条主张经济补偿。
问:试用期被辞退,能拿经济补偿吗? 答:看理由。单位依第三十九条第一项以不符合录用条件解除的,无需支付经济补偿,但要举证录用条件和考核过程;依第四十条第一项、第二项解除的,要提前三十日书面通知或额外支付一个月工资,并按第四十六条支付经济补偿;没有法定理由就让人走的,属违法解除,按第八十七条支付二倍赔偿金。
问:试用期内怀孕,公司能辞退吗? 答:不能以怀孕为由辞退。按第四十二条,女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得依照第四十条、第四十一条解除劳动合同;但若劳动者确有第三十九条所列情形(如严重违纪),单位仍可依法解除——保护的是不因怀孕被辞,不是豁免违纪责任。
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