一般保证和连带责任保证的最大差别,在于有没有先诉抗辩权:一般保证的保证人可以要求债权人先去执行借款人的财产,执行不到再找他;连带责任保证的保证人没有这层挡箭牌,到期不还钱就可以直接向他主张。很多人签担保时根本没注意写的是哪一种,等被起诉了才发现责任轻重差这么多。更常见的一个误解是“没写保证方式就按连带算”,实际情况正好相反——民法典把默认规则定成了对保证人更有利的一般保证。
一、没约定保证方式,默认按一般保证
- 《中华人民共和国民法典》第六百八十六条保证的方式包括一般保证和连带责任保证。 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。
这条是 2021 年民法典施行后的重大变化。旧的担保法默认按连带责任保证处理,民法典把默认规则倒了过来,立法取向是保护保证人、防止“被担保”。所以只签了“担保人:某某”几个字、什么都没写的,一律按一般保证处理,债权人别再想当然。
二、先诉抗辩权怎么运作、什么时候失灵
- 《中华人民共和国民法典》第六百八十七条当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外: (一)债务人下落不明,且无财产可供执行; (二)人民法院已经受理债务人破产案件; (三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力; (四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。
拆开说:一般保证不是“不用还”,而是“排在你后面还”。债权人得先起诉借款人、拿到判决、申请强制执行,法院出了“终结本次执行”这类执行不到的结论,才能回头找保证人。但四种例外情形下这道防线直接失灵,尤其是第三项——借款人明显没还款能力时,债权人可以凭证据直接诉保证人。
- 《中华人民共和国民法典》第六百八十八条当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。 连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
连带责任保证下,到期不还,债权人在借款人和保证人之间随便挑一个先起诉,程序上没有前置条件。
合同里写什么字眼算哪种保证,司法解释给了判断标准:
- 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十五条当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容,具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为一般保证。 当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容,不具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为连带责任保证。
关键看有没有“债务人应当先承担责任”的意思。写“借款人还不上时由我负责”,是一般保证;写“无条件承担”“不还就找我”,是连带责任保证。
三、债权人:想要直接追,条款要写死
债权人签约时要做三件事:第一,担保条款明确写“承担连带责任保证”六个字,不要写“担保”两个字了事;第二,连带保证下到期不还,第一时间向保证人发书面催收函并留证,这直接关系到保证期间的起算;第三,一般保证下起诉时最好把借款人和保证人一并列为被告,法院会在判决主文里写明保证人对执行后不能履行的部分担责。只起诉一般保证人、不诉借款人的,法院直接驳回起诉,白耽误时间。
四、常见误区
- 误区一:只写“担保人”三个字就按连带责任算。→ 没有约定或约定不明,按一般保证处理,保证人享有先诉抗辩权。
- 误区二:一般保证就是不用还。→ 一般保证只是顺序在后,借款人财产执行不到后照样要还,还了可以向借款人全额追偿。
- 误区三:债务人跑路了,一般保证人还能拖。→ 债务人下落不明且无财产可供执行的,先诉抗辩权消灭,保证人不能再用这一条拖延。
- 误区四:口头说“我给你兜底”也算连带保证。→ 保证合同要书面,责任方式的认定最终落在合同文字上,口头承诺的举证难度很高。
五、问答
问: 合同里写“承担保证责任直到借款还清为止”,算一般保证还是连带保证?
答: 这种写法主要影响保证期间的认定,视为约定不明、按主债务履行期届满起六个月算;责任方式仍要看有没有“债务人先担责”的意思表示,没有的就按一般保证。
问: 一般保证人被起诉了,要不要管?
答: 要管。先诉抗辩权是抗辩,不主动提法院不会替你提;判决后你只对“强制执行借款人财产后仍不能履行的部分”负责,执行阶段该提异议就提。具体什么时候失灵,见一般保证人的先诉抗辩权,什么时候会丧失?。
问: 两种保证都能向借款人全额追偿吗?
答: 能。无论哪种方式,保证人实际承担保证责任后,都有权在其承担范围内向债务人追偿,追偿规则见担保人替人还钱后的处理,详见担保人替人还钱后,怎么向借款人追偿?。
两种保证的基础区别,另见一般保证和连带责任保证有什么区别;只诉保证人程序上行不行,见只起诉保证人、不起诉借款人,可以吗?。
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