先诉抗辩权是一般保证人的“挡箭牌”:在你先把债务人告赢并执行无果之前,他有权拒绝承担责任。这个权利的有无,就是一般保证与连带责任保证的全部分野,也是债权人起诉顺序、保全策略、时间成本的分水岭。

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一、两种保证的定义与默认规则

法条依据
  • 《中华人民共和国民法典》第六百八十七条当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。
  • 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;(二)人民法院已经受理债务人破产案件;(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。
法条依据
  • 《中华人民共和国民法典》第六百八十八条当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。
  • 连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。

特别注意民法典第六百八十六条第二款的反转:对保证方式没有约定或约定不明的,按一般保证承担——旧担保法是推定连带,民法典改成了推定一般。只写一句“到期不还我担保”,保证人拿到的恰恰是先诉抗辩权这层保护。

二、写法怎么区分

司法解释给了判定的操作标准:

法条依据
  • 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十五条当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容,具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为一般保证。
  • 当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容,不具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为连带责任保证。

“不能履行”→一般保证;“不履行”“无条件”→连带保证。一字之差见借条写「今借」和「今借到」,一字之差差在哪同源的用词敏感。

三、先诉抗辩权在诉讼里的落地

法条依据
  • 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十六条一般保证中,债权人以债务人为被告提起诉讼的,人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁,仅起诉一般保证人的,人民法院应当驳回起诉。
  • 一般保证中,债权人一并起诉债务人和保证人的,人民法院可以受理,但是在作出判决时,除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外,应当在判决书主文中明确,保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。
  • 债权人未对债务人的财产申请保全,或者保全的债务人的财产足以清偿债务,债权人申请对一般保证人的财产进行保全的,人民法院不予准许。

三句话总结债权人的一般保证攻略:不能只告保证人;一并起诉最省事,但判决会写明“执行债务人财产不能履行部分”;保全优先保债务人的财产,保不到一般保证人头上。

四、先诉抗辩权什么时候丧失

四种法定情形(债务人下落不明且无财产、债务人破产、债务人财产不足以清偿、保证人书面放弃)之外,还要注意执行程序的触发点:对债务人申请强制执行并取得终本裁定后,才进入可以向保证人主张的阶段,见什么是终结本次执行程序?之后还能恢复执行吗。另有公证债权文书的替代路径:

法条依据

给借款办赋予强制执行效力的公证,可以在不诉讼的情况下满足“对债务人主张”的要求,见借条办了公证,能不能不告直接申请法院强制执行?。

五、选择建议

债权人:能争取到连带保证就争取,写“承担连带保证责任”六个字,换来的是到期直接找保证人、直接保全其财产的自由度;保证人:只想“垫背”不想“背锅”的,接受一般保证并保留先诉抗辩权,同时盯住保证期间条款。两种保证的系统对比,见一般保证和连带责任保证有什么区别与担保人需要承担全部还款责任吗。

以上内容为一般性法律知识分享,不构成正式法律意见;具体案件请结合证据情况咨询执业律师。