包工头招用的人受伤,总包单位要不要担责?要。用工单位违反法律规定,把承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位就是承担工伤保险责任的单位。这种责任由法律直接规定,并不以用工单位与受伤职工之间存在劳动关系为前提。

先说结论

① 用工单位违法转包给不具备用工主体资格的组织或自然人,该组织或自然人聘用的职工因工伤亡,用工单位承担工伤保险责任。 ② 承担工伤保险责任不以存在劳动关系为前提,是法律直接规定的责任主体。 ③ 用工主体资格的判断,关键看有无营业执照、是否具备用工主体资格。 ④ 用工单位承担赔偿责任或基金支付待遇后,有权向转包人、包工头等追偿。 ⑤ 单位没缴工伤保险的,应自行按工伤保险待遇标准支付。

一、用工主体责任是怎么规定的

结论的法条依据如下。

法条依据
  • 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:
  • (一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系,工伤事故发生时,职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位;
  • (二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的,派遣单位为承担工伤保险责任的单位;
  • (三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的,指派单位为承担工伤保险责任的单位;
  • (四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;
  • (五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
  • 前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。

与本篇直接相关的是第(四)项:用工单位违法转包给不具备用工主体资格的组织或自然人,后者聘用的职工从事承包业务时因工伤亡,用工单位是承担工伤保险责任的单位。这里的「用工单位」通常就是发包、转包的上一层单位,也就是常说的「总包」。

二、承担工伤保险责任,不以劳动关系为前提

受伤的人是包工头招的,和总包没有劳动合同,为什么总包要担责?下面这个案例作了回答。

真实案例
入库编号 2023-16-2-490-004 · 案号 (2023)兵民申938号 · 新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院

裁判规则建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的不予支持。通常情况下,社会保险行政部门认定职工工伤,应以职工与用人单位之间存在劳动关系,但在法律、法规及司法解释另有规定的情况下,职工与用人单位之间即使不存在劳动关系,用人单位也会成为工伤保险责任的承担主体。

裁判规则讲得很清楚:实际施工人招用的劳动者,通常不能直接确认与发包人之间存在劳动关系;但在法律、法规及司法解释另有规定的情况下,即使双方不存在劳动关系,用人单位也会成为工伤保险责任的承担主体。这正是「用工主体责任」的特殊之处。

三、用工主体资格怎么判断

第(四)项适用的前提,是被转包、分包的对象「不具备用工主体资格」。判断的关键,是看对方有没有营业执照、是否具备用工主体资格:具备合法经营资格的单位可成为用工主体,个人包工头或未经登记、无相应资质的组织一般不具备。用工单位明知对方不具备资格仍然转包的,就要承担相应责任。

四、单位没缴工伤保险,费用由谁出

如果用工单位本应参保而未参保,就由它自己按工伤保险待遇项目与标准支付。

法条依据
  • 《工伤保险条例》第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,由社会保险行政部门责令限期参加,补缴应当缴纳的工伤保险费,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
  • 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
  • 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后,由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

若单位拒不支付,还可由工伤保险基金先行支付,再由基金向单位追偿。

需要提醒的是:用工单位承担赔偿责任、或由基金支付待遇后,有权向转包人、包工头等相关组织和个人追偿,因此包工头不会因为总包先赔了就完全脱离责任。

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常见问题

我是包工头招来的,能找总包要工伤待遇吗?

可以。用工单位违法转包给不具备用工主体资格的组织或自然人的,用工单位是承担工伤保险责任的单位。

我和总包没有劳动合同,还能要求总包担责吗?

能。承担工伤保险责任不以存在劳动关系为前提,是法律和司法解释直接规定的责任主体。


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