转包

一句话定义：转包是承包单位承包工程后不履行合同责任义务，将全部工程转给他人，或肢解后以分包名义分别转给他人施工的行为。

构成要件

一、主体是已经承包到工程的承包人。 转包的前提是先有承包。总承包人、专业承包人、甚至已经承接工程的转包人，都可能成为转包的主体。没有承包关系，就谈不上「转」，只可能是发包环节的支解发包或者直接发包。这也划出了与违法发包的分界：一个在承包人一侧，一个在发包人一侧。

二、对象是全部工程，或者是被肢解后的全部工程。 转包有两种形态：一种是把承包的全部工程整体转给一个人；另一种是把全部工程切成几块，分别以「分包」的名义转给几个人。第二种最容易伪装：合同写的是分包，实质是把整个工程拆零出手。判断标准不是切成了几块，而是承包人自己还剩不剩下实际施工的内容：如果一块都不剩，切得再碎也是转包。

三、承包人不履行合同约定的责任和义务。 这是转包的核心要件，也是质量条例第七十八条第四款的定义落脚点：「不履行合同约定的责任和义务」。具体表现为不组建项目管理机构、不派驻项目经理与技术负责人、不组织施工、不承担材料与人工的组织责任、不承担盈亏与技术风险。

四、受让人以自己名义组织施工，但对发包人仍由转包人具名。 转包与挂靠的分水岭在这里：转包是承接之后转手，合同相对方始终是转包人，发包人可能根本不知道现场换了人；挂靠是承接之前就借名，签约时用的就是被挂靠企业的资质与名义。前者是「接了活不干」，后者是「没资格却借名接活」。

五、是否收取管理费只是参考，不是标准。 实务中大量转包伴随「按产值收取百分之几管理费」的安排，但收费本身不构成转包的充分条件：真实的内部承包、合法的专业分包也可能约定管理费或配合费。反过来，不收费的转包同样存在，例如以房抵款把工程整体交出。

六、认定靠「三看」，这是实务归纳不是法条。 一看资金：工程款进了谁的账、材料款和人工费由谁支付、垫资由谁出；二看管理：项目管理班子由谁组建、印章由谁保管、签证由谁签认、监理指令发给谁；三看责任：质量、安全、工期、亏损由谁承担。三项都指向同一方向，转包的结论才稳。任何单项证据都可能被解释成合作或内部承包。

法条依据

与相邻概念的区别

四者的边界靠三个坐标定：谁的名义、谁的活、谁的责任。转包与违法分包最容易被混，因为都发生在承接之后，区分点只有一个：交出去的是全部还是一部分，承包人自己还干不干。把全部工程切成若干块分别分包，按转包处理，第七百九十一条第二款末句写得很明确。挂靠与转包的差别在时间轴上：挂靠是「借名进门」，转包是「进门后转手」。内部承包之所以有效，是因为它不改变企业对外的合同地位，只是内部责任划分。

实操指引

• 发包人发现转包，第一步是固定证据，第二步才是解除。现场照片、项目管理人员的社保与考勤、材料采购合同、付款流水、监理例会签到，都是「三看」的抓手。解除权来自第八百零六条第一款，但解除不产生「已完工程白干」的效果，第三款明确已完工程质量合格的仍应支付相应价款，见建设工程转包、违法分包，工程款还能要回来吗？。
• 转包合同无效，实际施工人的救济走第四十三条。以转包人为被告起诉，法院应当受理；以发包人为被告的，法院应追加转包人为第三人，查明发包人欠付数额后，判决发包人在欠付范围内承担责任。这不是连带责任，见实际施工人怎么讨工程款：两条路、一个范围、一个别忘的时效。
• 转包环节的工资，总包先垫。保障农民工工资支付条例第三十条第四款规定，工程建设项目转包、拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法追偿。总包不能以「已经把活转出去了」抗辩，见拖欠农民工工资。
• 行政责任与民事责任是两条线。建筑法第六十七条一边给没收违法所得、罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书的行政处罚，一边规定对因转包工程不符合质量标准造成的损失，与接受转包的单位承担连带赔偿责任。行政处罚不因合同无效而免除。
• 想主张「内部承包」的，把三件事做实：职工身份与社保、企业实际派驻管理与技术力量、企业对资金与盈亏的真实承担。三项缺一项，很容易被认定为转包，见劳务分包合法、转包违法：分界线在九种情形里，不在合同叫什么名字。

常见问题

问：合同里约定了管理费，是不是就一定构成转包？ 答：不是。管理费只是表象，实质看承包人有没有实际组织施工、有没有承担技术经济责任。合法的专业分包也会约定总包配合费，真实的内部承包也会约定上缴比例。反过来，不收费的转包一样成立，例如整体交出后以房抵款。认定要回到「三看」，单凭收费条款下结论很容易被推翻。

问：转包合同无效，实际施工人能不能直接告发包人？ 答：可以起诉，但责任范围有限。依第四十三条第二款，法院应追加转包人为第三人，查明发包人欠付转包人的工程价款数额后，判决发包人在欠付范围内承担责任。发包人已经付清的不承担责任，判决上限就是欠付数额，不是连带。

问：项目部由承包人自己的人管，但钱是别人出的，算转包吗？ 答：很可能算。资金由谁出、工程款进谁的账，是「三看」里权重最高的一项。项目管理班子挂名、工资由实际施工人发、材料由实际施工人采购，即便印章在承包人手里，也会被认定为转包。反过来，承包人真实派驻项目经理、技术负责人、安全员并真实付款，只是把部分劳务交给班组，通常按劳务分包处理。

问：转包后工人受伤，工伤保险责任在谁？ 答：分两层。工伤保险责任层面，用工主体资格、劳动关系归属按实际用工情况认定，承包人将工程转包给不具备用工主体资格的组织或个人的，实务中多由具备用工主体资格的承包单位承担用工主体责任；民事赔偿层面，受害人可以按过错主张。这类案件各地尺度有差异，核心证据是工资由谁发、考勤由谁管，见建设工程转包用工责任。

问：发包人解除合同后，已完工程的款还要不要付？ 答：要付，前提是质量合格。第八百零六条第三款规定，合同解除后已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；质量不合格的，参照第七百九十三条处理，即修复后合格的由承包人承担修复费用，修复后仍不合格的无权请求折价补偿。解除是终止继续履行，不是把已经完成的工程一笔勾销。