雇佣关系中雇员致人损害，雇主还是雇员担责？原则上找雇主（接受劳务一方），雇员一般不直接对外担责。规则很清楚：雇员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位或接受劳务的一方承担侵权责任；事后单位可以向有故意或者重大过失的雇员追偿。因此实务中真正要打的仗，是认定"这是不是职务行为"。
先说结论
三个层次： ① 对外——雇员执行工作任务致人损害，由用人单位／接受劳务一方承担侵权责任； ② 对内——单位承担后可向有故意或重大过失的雇员追偿； ③ 关系认定——是否存在雇佣关系，看三点：一方提供劳务另一方支付报酬、是否存在隶属与控制指挥监督关系、是否由雇主或其委托的人选任。 特别提示：外卖骑手、网约配送等新业态，按用工实际与劳动管理程度综合认定；平台的商业保险具责任保险属性，受害人可直接向保险公司主张。
一、怎么认定"职务行为"
| 考量因素 | 偏向职务行为 | 偏向个人行为 |
|---|---|---|
| 是否受管理 | 接受排班、考核、接单规则约束 | 自主决定、无人管理 |
| 时间地点 | 在工作时间、配送／服务路线内 | 与工作无关的时间地点 |
| 行为目的 | 为完成工作任务 | 纯个人事务 |
| 工具与标识 | 使用单位工具、穿工服带标识 | 自备、无任何单位标识 |
第一时间报警并固定现场
责任、伤情、监控一个都不能少；
锁定雇主
看工服、工牌、接单系统、结算记录，明确背后是哪家公司；
核查保险
新业态从业者常有雇主责任险或商业责任险，可一并主张；
区分内外关系
受害人直接起诉用人单位；雇员不是必然的被告；
保留追偿线索
单位一方注意留存雇员存在故意或重大过失的证据，为后续追偿做准备。
二、两个真实案例
裁判规则外卖骑手接受平台用工合作企业劳动管理的，双方之间的法律关系应当根据用工实际和劳动管理程度进行综合认定，外卖骑手接送外卖订单的行为属于履行职务行为。外卖骑手在履行职务行为时造成他人损害的，平台用工合作企业应当承担赔偿责任。鉴于平台企业对平台用工合作企业经营业务有较强的控制程度、平台企业主要收入与平台用工合作企业经营业务密不可分等，平台企业对平台用工合作企业配送业务和配送人员（骑手）具有管理责任。外卖骑手的相关商业保险具有责任保险属性，受害人在侵权责任纠纷中直接向保险人主张赔付保险金的，人民法院依法予以支持。
给你的启示"骑手是外包的"不能把受害人挡在门外。按用工实际与劳动管理程度认定职务行为，平台用工合作企业要赔；平台企业对配送业务有管理责任的，也要担责；受害人还可以直接找保险公司——这条路比追着骑手个人要钱现实得多。
裁判规则判断是否存在雇佣关系应当从如下实质要件进行考察：一是要看双方的权利义务是否是一方提供劳务，另一方支付报酬；二是要看是否存在隶属关系即雇员是否受雇主控制、指挥和监督；三是要看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。农村自建房工程中，房主与承包人系承揽关系；根据《建筑法》《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干规定》，自建低层住宅不需要建筑从业资质，该房主将工程交给没有取得资质的包工队承建的，通常不宜认定存在选任过错。
给你的启示"隶属关系"是雇佣关系的核心。只看"给不给钱"不够，还要看有没有控制、指挥、监督；这也解释了为什么把活儿整体发包出去（承揽）的房主，通常不承担选任过错责任。
三个提醒： ① 别把骑手个人当主要索赔对象——其偿付能力有限，应优先锁定其背后的公司与保险； ② "外包"不是免责金钟罩——劳动管理程度才是判断标准； ③ 单位追偿要有证据——想向雇员追偿，必须证明其有故意或重大过失，一般过失不行。
外卖骑手撞了我，"外包公司"说不管，怎么办？
骑手接受平台用工合作企业劳动管理、接送订单属职务行为，由该企业承担赔偿责任；平台企业对配送业务有管理责任的也要负责，还可直接向承保的保险公司主张赔付。
雇员的个人行为造成损害，雇主也要赔吗？
只有在执行工作任务（职务行为）范围内才由雇主承担；与工作无关的个人行为，由雇员本人承担责任。
雇主赔了之后能向雇员要回来吗？
可以向有故意或者重大过失的雇员追偿；雇员仅存在一般过失的，通常不能追偿。
怎么证明是"职务行为"？
从是否受劳动管理约束、是否在工作时间地点与工作路线内、行为目的是否为完成工作任务、是否使用单位工具或标识等方面举证。
受害人可以直接起诉保险公司吗？
可以。外卖骑手等的相关商业保险具有责任保险属性，受害人可在侵权责任纠纷中直接向保险人主张赔付保险金。
- 《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。
- 《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。
- 《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
一句话：雇员执行工作任务致害，找雇主不找雇员——职务行为的认定看是否受劳动管理、是否在工作职责范围内，新业态骑手可一并主张公司与保险。相关情形还可参阅个人之间形成劳务关系提供劳务者受伤怎么赔与外卖骑手送餐途中撞人平台要赔吗。