参考案例施某炮诉中国（上海）自由贸易试验区市场监督管理局、上海市浦东新区人民政府不予立案决定及行政复议案

原告施某炮诉称：原告于2018年4月29日在手机的应用商店里购买下载了一款“皇家牛牛金花”的游戏，后发现这款游戏涉嫌欺骗，实质上是一款赌博违法游戏。原告认为某某公司销售的手机自带应用商店里上架违法违规的游戏软件，使原告下载后深受其害，被骗120多万元，故于2021年1月5日在全国12315平台上向上海市浦东新区市场监督管理局（以下简称浦东新区市场监管局）投诉举报，要求给予该公司严厉处罚。被告中国（上海）自由贸易试验区市场监督管理局（以下简称自贸区市场监管局）于2021年1月25日告知原告不予立案。原告认为被告违反消费者权益保护法及市场监督管理投诉举报处理暂行规定等有关法律法规的规定，原告向被告上海市浦东新区人民政府（以下简称浦东新区政府）申请行政复议，被告浦东新区政府作出维持的行政复议决定。

原告认为根据《中华人民共和国电子商务法》第八十三条的规定，App应用商品作为电子商务平台经营者，应当由市场监督管理部门管辖。原告仍不服，请求法院判决撤销不予立案决定及行政复议决定。

被告自贸区市场监管局辩称：原告在全国12315平台上向浦东新区市场监管局投诉举报某某公司，因该公司住所地在中国（上海）自由贸易区，故由被告负责处理投诉举报事项。经查，涉案游戏为移动互联网应用程序，并非一般商品和服务，不适用《中华人民共和国电子商务法》的有关规定，而应当根据《移动互联网应用程序信息服务管理规定》（国家互联网信息办公室制定，自2016年8月1日起施行，以下简称《应用程序信息服务规定》）第二条、第三条的规定，在中华人民共和国境内通过移动互联网应用程序提供信息服务，从事互联网应用商店服务，应当遵守该规定。国家互联网信息办公室负责全国移动互联网应用程序信息内容的监督管理执法工作。地方互联网信息办公室依据职责负责本行政区域内的移动互联网应用程序信息内容的监督管理执法工作。被告所作不予立案决定认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

被告浦东新区政府辩称：其同意被告自贸区市场监管局的意见。被诉行政复议决定认定事实清楚，证据确实，适用法律依据正确，符合法定程序，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

法院经审理查明：施某炮在App应用商店里下载了一款名为“皇家牛牛金花”的游戏（以下简称涉案APP）。施某炮认为这款游戏涉嫌欺骗，某某公司销售的手机自带的App应用商店里违规上架游戏软件，造成其严重损失。施某炮于2021年1月5日在全国12315平台上向浦东新区市场监管局投诉举报，要求给予该公司严厉处罚。因被投诉公司的住所地在中国（上海）自由贸易试验区，故由自贸区市场监管局负责处理。自贸区市场监管局经查，因App应用商店为互联网应用商店，涉案APP为移动互联网应用程序，并非一般商品和服务。根据《应用程序信息服务规定》第二条、第三条的规定，由中共上海市浦东新区委员会网络安全和信息化委员会办公室（以下简称区委网信办）负责本行政区域内的移动互联网应用程序信息内容的监督管理执法工作。

自贸区市场监管局于2021年1月23日决定不予立案，将案件移送区委网信办，后于同月25日在全国12315平台上告知施某炮不立案决定（以下简称被诉不予立案决定）。施某炮不服，以浦东新区市场监管局为被申请人，于2021年1月28日向浦东新区政府申请行政复议，浦东新区政府收到后于同年2月2日通知浦东新区市场监管局作出行政复议答复，自贸区市场监管局于同年2月18日提交书面答复意见。同年3月29日，浦东新区政府作出延长行政复议审理期限通知书，决定对案件延长审理期限，延长期限不超过30日。浦东新区政府经审查，因被诉不予立案决定系自贸区市场监管局作出，将被申请人变更为自贸区市场监管局。

浦东新区政府认为自贸区市场监管局对施某炮所作被诉不予立案决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，于2021年4月25日依据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项之规定，作出浦府复决字（2021）第78号行政复议决定（以下简称被诉复议决定），维持自贸区市场监管局所作被诉不予立案决定。

另查明，某某公司住所地位于中国（上海）自由贸易试验区。根据沪编〔2015〕503号《关于调整中国（上海）自由贸易试验区驻区机构管理体制和机构编制的通知》的有关规定，自贸区市场监管局统一负责中国（上海）自由贸易试验区工商行政管理、质量技术监督、食品药品监管等有关行政管理和监管执法事务。

另查明，上诉人于2021年1月5日提出的举报事项为“其在手机里自带的App应用商店下载购买了一款皇家牛牛金花游戏，因某某公司手机自带的App应用商店违规上架游戏软件，使其下载后被骗120多万元，造成严重损失，特向监管部门举报要求给予严重处罚”。被上诉人自贸区市场监管局于2021年1月25日通过全国12315平台告知上诉人不立案并告知不立案原因：经查，因App应用商店为互联网应用商店，依据《应用程序信息服务规定》，我局将案件移送网信办，我局不予立案。投诉部分经调解，某某公司反馈无法满足消费者的赔偿要求，依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条规定，终止调解。

再查明，2021年9月22日，上海市浦东新区文化体育和旅游局告知上诉人：区委网信办经询市委网信办后获知，如其诉求是要求处罚App应用商店，因App应用商店的运营主体是某某（北京）公司，不在上海管辖范围内，建议其向北京市有关部门投诉反映，也可以通过司法途径维权。

在二审审理过程中，上诉人当庭陈述，其在下载涉案APP时支付的对价为0元，其被骗钱款系通过第三方支付软件支付。

上海市静安区人民法院于2021年7月29日作出（2021）沪0106行初396号行政判决，驳回施某炮的诉讼请求，案件受理费50元（已预交），由施某炮负担。施某炮不服，提起上诉。上海市第三中级人民法院于2021年12月23日作出（2021）沪03行终517号行政判决，驳回上诉，维持原判。法院生效裁判认为：根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定，被上诉人自贸区市场监管局对上诉人施某炮投诉举报具有处理的法定职权。根据《行政复议法》第十二条第一款的规定，对自贸区市场监管局作出的行政行为不服申请行政复议的，被上诉人浦东新区政府具有依法审查并作出处理的职权和职责。根据本案查明的事实，上诉人在App应用商店中下载涉案APP，各方当事人对此均无异议。

本案的争议焦点在于上诉人施某炮投诉举报的涉案APP是否属于被上诉人自贸区市场监管局职责范围，即自贸区市场监管局作出被诉不予立案决定认定事实及适用法律是否正确。

《电子商务法》第二条规定，中华人民共和国境内的电子商务活动，适用本法。本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。法律、行政法规对销售商品或者提供服务有规定的，适用其规定。金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用本法。第三十八条第一款及第八十三条进而规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，或者对平台内经营者未尽到资质资格审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务的，由市场监督管理部门履行行政管理职责。

根据《应用程序信息服务规定》第一条、第二条、第三条的规定，移动互联网应用程序（APP）是指通过预装、下载等方式获取并运行在移动智能终端上、向用户提供信息服务的应用软件，互联网应用商店是指通过互联网提供应用软件浏览、搜索、下载或开发工具和产品发布服务的平台。国家互联网信息办公室负责全国移动互联网应用程序信息内容的监督管理执法工作。地方互联网信息办公室依据职责负责本行政区域内的移动互联网应用程序信息内容的监督管理执法工作。

对于上述条文规定的理解适用，上诉人认为，上诉人投诉举报内容涉及《电子商务法》第八十三条规定的电子商务平台经营者的网络交易行为，应当属于被上诉人自贸区市场监管局职责范围。被上诉人自贸区市场监管局则认为，App应用商店向用户提供APP的下载服务，符合《应用程序信息服务规定》第二条第四款对互联网应用商店的定义，属于《电子商务法》第二条规定不适用该法的文化产品方面的服务，故本案不属于自贸区市场监管局职责范围。对此，评判如下：《电子商务法》是调整电子商务经营者、平台经营者与消费者之间销售商品或者提供服务的法律，市场监督管理部门对一般的电子商务行为具有行政管理职责，但该法第二条第三款特别规定金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务不适用该法，因此市场监督管理部门对特别规定的电子商务行为不具有行政管理职责。

《应用程序信息服务规定》规范的移动互联网应用程序（APP）是互联网应用商店提供用户浏览、下载并运行在移动智能终端上的应用软件，互联网信息办公室对此具有监督管理执法的职责。原文化部在解读涉网络游戏相关规定时提出，随着中国互联网的快速发展，网络游戏已成为新的网络文化业态，是广大人民群众在互联网上消费娱乐的重要文化产品。本案中，涉案APP作为App应用商店向用户提供免费下载的应用软件，从形式上属于《应用程序信息服务规定》第二条规定的APP，从内容上看为一款名为“皇家牛牛金花”的网络游戏。自贸区市场监管局经调查，认为涉案APP作为文化产品，属于《电子商务法》第二条第三款特别规定范围，不属于其职权范围，认定事实清楚，适用法律正确。自贸区市场监管局所作被诉不予立案决定，符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十六条第一款、第十七条第一款规定，执法程序并无不当。

被上诉人浦东新区政府经延期在法定期限内作出维持的被诉复议决定，执法程序合法。上诉人将其在App应用商店下载涉案APP的行为理解为电子商务平台经营者销售商品或提供服务的一般电子商务活动，并以此为由提出其投诉举报事项属于自贸区市场监管局职权范围的诉讼主张，缺乏法律依据，不予支持。

上诉人还主张，依据《网络交易监督管理办法》第二条规定，其下载涉案APP的行为性质为网络交易，亦属于市场监管局职权范围。因《网络交易监督管理办法》自2021年5月1日起施行，上诉人下载涉案APP以及投诉举报时间均早于2021年5月1日，因此本案不适用《网络交易监督管理办法》。需要指出，其他机关对上诉人投诉举报事项所作处理不属于本案的审查范围，上诉人可以另觅法律途径解决。原审判决驳回施某炮的诉讼请求并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人施某炮负担。根据《中华人民共和国电子商务法》的规定，金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用该法。

在手机互联网应用商店下载的游戏类移动互联网应用程序（APP），属于文化产品范畴，作为特殊电子商务，根据《移动互联网应用程序信息服务管理规定》(2016年8月1日起施行)的相关规定，应当由地方互联网信息办公室负责本行政区域内的移动互联网应用程序信息内容的监督管理执法工作，而市场监督管理部门作为一般电子商务的监管部门对此不具有行政管理职责。