不正当竞争行为：什么算不正当竞争、和一般侵权差在哪

一句话定义：不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反反不正当竞争法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为；它由主体（经营者）、场域（生产经营活动中）、违法性（违反本法规定或者违反法律和商业道德）、损害后果（损害其他经营者或者消费者合法权益、扰乱市场竞争秩序）四项要素构成，且不要求行为人与受害人之间存在直接的同行竞争关系。

构成要件

一、第二条第二款一句话定义了全部不正当竞争行为，拆开是四项要素。

原文是：本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

拆解如下：主体×经营者在生产经营活动中；违法性＝违反本法规定；后果＝扰乱市场竞争秩序＋损害其他经营者或者消费者的合法权益。注意「违反本法规定」是明写的，「违反商业道德」出现在第一款的原则条款里。这个细微差别决定了主张路径：走具体条款时，违法性由条款本身承载；走第二条一般条款时，才需要另外论证「违反商业道德」。

四项要素缺一不可。 实务中最常出问题的是两项：一是「生产经营活动中」被忽略，把纯粹的个人行为、消费行为、内部管理行为当成不正当竞争；二是「损害后果」被窄化，以为必须有具体的销售额下滑才算损害。

二、第一项要素：主体是经营者，判断标准是「从事商品生产、经营或者提供服务」，与是否登记无关。

第二条第三款把经营者定义为从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。三层含义：自然人可以是经营者；法人当然可以是；非法人组织（合伙企业、个人独资企业、分支机构、社会团体）也可以是。

判断经营者身份看三个事实：有没有持续地对外提供商品或者服务；有没有收取对价；有没有面向不特定对象推广。三个事实满足两项以上，基本可以认定。不需要营业执照、不需要以营利为目的、不需要办理税务登记。

三类容易被误判的主体。第一类，员工。员工原则上不是反法上的经营者，但员工以自己名义对外经营、或者与他人合谋侵害原单位利益的，可能被一并列为被告，此时主张的往往是共同侵权或者侵犯商业秘密，不是员工自身构成不正当竞争。第二类，平台。平台既是交易场所提供者，也可能自己经营自营业务，当平台自营与平台内经营者竞争时，平台就是经营者，这是「平台既当裁判又当运动员」问题的法律落点。第三类，行业协会、公立机构。行业协会组织会员达成价格同盟、发布排他性指引的，可能构成不正当竞争或者垄断；公立医院、学校在开展经营性项目时，同样可能落入经营者范围。

三、第二项要素：行为必须发生在生产经营活动中，纯粹的个人行为不适用。

「生产经营活动中」这个限定排除三类行为。第一类，消费者的个人消费行为。消费者给商家差评、在网上吐槽产品，不构成不正当竞争——即使言辞过激，走的也是名誉权或者侵权责任，不是反法。第二类，纯粹的内部管理行为。公司内部竞聘、绩效考核、股东之间的争夺，不面向外部市场，不落入反法。第三类，非经营性的公益行为。环保组织发布企业污染报告、消费者协会发布比较试验结果，即使对企业不利，只要不是为自身谋取交易机会，一般不构成不正当竞争。

边界地带要具体看。企业发布对比广告贬低对手，是经营行为，落入反法；企业员工在个人社交账号上骂对手，如果是为了企业利益、使用企业素材、由企业授意，可能被认定为企业行为。自媒体博主测评产品，如果同时带货竞品，就不再是纯粹的消费者评价，而是经营行为，此时贬低对手可能构成商业诋毁。

四、第三项要素：违法性有两条并列路径，一是违反本法具体规定，二是违反法律和商业道德。

路径一，违反本法规定。这是明写在第二条第二款里的，具体落在第七条至第十五条九类行为。走这条路径不需要另行论证商业道德，只要构成要件齐备即可。

路径二，违反法律和商业道德。这条出现在第一款，「遵守法律和商业道德」是原则性要求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第二条明确：经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用第二条予以认定。第三条规定：特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，可以认定为反不正当竞争法第二条规定的「商业道德」。

第三条还列了判断商业道德要综合考虑的因素：行业规则或者商业惯例；经营者的主观状态；交易相对人的选择意愿；对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响。这五项是举证清单，不是修辞。原告主张被告违反商业道德，就要围绕这五项举证：行业里有没有公认的规则、被告是不是明知、交易相对人是不是被误导、消费者有没有受损、竞争秩序有没有被扰乱。

注意「法律」与「商业道德」是两个并列的来源，不是递进关系。违反其他法律（比如广告法、价格法、个人信息保护法）但不构成不正当竞争的，不能直接依反法第二条认定——违法性要落到「竞争秩序」上，而不能只是「违反了某个管理规定」。这一点在数据抓取案件里特别关键：爬虫违反了网站的反爬声明，不等于构成不正当竞争；还要看抓取行为有没有实质性替代对方的产品、有没有破坏对方的商业模式。

五、第四项要素：损害要件采「损害之虞」标准，不要求实际损害已经发生。

第二条第二款的表述是「扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益」。这里的「损害」不限于已经发生的实际损失。三个理由：第一，反法有行政责任，行政机关依职权查处不需要有人举证损失；第二，不正当竞争的本质是破坏竞争机制，机制受损往往滞后于行为；第三，如果要求实际损害，制止性救济（停止侵害、诉前禁令）就没有适用空间。

司法实践中的表述是「可能造成损害」或者「有损害之虞」。但要注意区分两种诉讼的证明标准：请求停止侵害，证明行为具有不正当性且有损害之虞即可；请求赔偿损失，必须证明实际损失或者侵权获利，否则只能适用法定赔偿。

损害的对象可以是三类中的任何一类：其他经营者、消费者、市场竞争秩序。三类之间是「或者」关系，不需要同时具备。这解释了一个常见疑问：为什么没有直接竞争对手的案子也能胜诉——因为损害的是消费者利益或者竞争秩序。

六、竞争关系不再是独立要件，但仍是重要的判断因素。

2017 年修订之后，「竞争关系」从构成要件降为判断因素。过去法院常以「双方不在同一行业、没有竞争关系」驳回起诉，现在这条抗辩基本不成立。理由有两个：一是反法保护三元法益，损害消费者利益或者竞争秩序的行为即使没有同行受害人也可查处；二是商业模式跨界频繁，「同业」的边界本身模糊。

现在的判断标准是「是否争夺同一交易机会或者同一消费群体」。三种典型情形：流量截取型，把对方的用户导向自己，即使产品不同也构成；要素争夺型，争夺同一批供应商、同一批数据、同一批主播；生态封锁型，平台通过规则把自己的生态封闭起来，排斥其他经营者接入。数据要素争夺的裁判尺度见数据集合经营利益与实质性替代案。三种都不要求同业。

但竞争关系仍影响两个问题。第一，原告适格。原告要证明自己的合法权益受到损害，完全无关的第三方很难证明。第二，损害计算。没有竞争关系，销量下滑与侵权行为之间的因果关系难以建立，赔偿主张容易落空。

七、九类行为可以按两种维度分类，分类的意义在于举证重点不同。

维度一：按损害对象分横向与纵向。 横向是损害其他经营者，包括混淆（第七条）、商业贿赂（第八条中谋取交易机会的部分）、虚假宣传（第九条中贬低对手的部分）、侵犯商业秘密（第十条）、商业诋毁（第十二条）、网络不正当竞争（第十三条）。纵向是损害交易相对方或者消费者，包括商业贿赂（第八条中索取不当利益的部分）、虚假宣传（第九条中欺骗消费者的部分）、违规有奖销售（第十一条）。这个区分的意义：横向案件原告要证明自己的竞争利益受损；纵向案件由执法机关主导，消费者个体不是请求权主体。

效果型的早期典型见抢购软件不正当竞争案。维度二：按行为形态分手段型与效果型。 手段型是行为本身就不正当，不需要证明市场效果，包括混淆、商业贿赂、侵犯商业秘密、违规有奖销售、商业诋毁。效果型是行为本身中性，要看市场效果，包括网络不正当竞争（第十三条）、平台强制低价（第十四条）、大型企业滥用优势地位（第十五条）。这个区分的意义：手段型案件的举证重心在行为；效果型案件的举证重心在竞争秩序受损，需要市场数据、用户流失、价格信号等证据。

八、与一般侵权行为的四点区别，决定了诉讼策略的不同。

第一，保护对象不同。 一般侵权保护民事权益（人身权、财产权），反法保护竞争利益与竞争秩序。竞争利益不是法定权利，它的边界要靠「商业道德」「行业惯例」划定，所以反法案件的论证重心往往在价值判断而不是权利归属。

第二，违法性判断不同。 一般侵权的违法性是「侵害他人权益且无违法阻却事由」；反法的违法性是「违反本法规定或者违反商业道德」。反法多了一层「商业道德」的实质判断，这也是为什么反法案件里常有「行业惯例」「商业模式」「免费模式」的辩论。

第三，责任形式不同。 一般侵权只有民事责任；反法有行政责任、刑事责任。行政责任带来两个程序利益：查处快、可以依职权；也带来一个风险：行政认定的事实会成为民事案件的证据。

商业诋毁的认定要点见王老吉诉加多宝虚假宣传案。第四，赔偿计算不同。 反法第二十二条有专门的赔偿计算规则（实际损失或者侵权获利，加制止侵权的合理开支，商业秘密可主张惩罚性赔偿），优先于民法典的一般规则。

九、兜底条款的适用是有顺序的，不能跳步。

正确的顺序是三步：第一步，看反不正当竞争法第二章九类具体行为有没有对得上的；第二步，看专利法、商标法、著作权法、反垄断法等专门法有没有规定；第三步，前两步都装不下的，才适用第二条一般条款。

这个顺序来自司法解释第一条的排除式表述，也是最高人民法院反复强调的「防止一般条款滥用」。三步顺序的实际后果：如果原告直接依第二条起诉，被告可以主张「本案属于第七条混淆行为，应适用具体条款」，法院会要求原告变更或者驳回。变更之后原告要补证「有一定影响」，往往更难——这就是为什么很多原告明知该走具体条款，还是想往一般条款上靠，而这恰恰是法院严防的。

反过来，具体条款也有「够不着」的时候，此时不要硬套。三个典型：一是行为主体不是经营者（比如消费者恶意差评），反法管不着，走侵权责任；二是行为不在生产经营活动中（比如离职员工的私人报复），走侵权责任或者劳动争议；三是行为虽然不当但未损害竞争秩序（比如单纯违反行业自律公约），走合同责任或者行业惩戒。

法条依据

与相邻概念的区别

一、与一般侵权行为的区别。 保护对象上，反法保护竞争利益与竞争秩序，侵权责任编保护民事权益；违法性上，反法多一层「商业道德」的实质判断；责任上，反法有行政责任与刑事责任；赔偿上，反法第二十二条优先适用。实务意义：同一行为可能同时构成不正当竞争与侵权，原告可以择一或者并列主张，但案由不同、举证重点不同、赔偿规则不同，选错会影响结果。

二、与垄断行为的区别。 不正当竞争是「手段不正当」，垄断是「排除、限制竞争」。三个技术差别：垄断要先界定相关市场、认定市场支配地位（或者认定垄断协议），反法不要求；垄断的执法主体层级更高；垄断的损害对象是竞争机制本身，反法的损害对象还包括具体经营者与消费者。平台「二选一」是典型竞合：既可能落入反法第十三条第二款第四项，也可能落入反垄断法第十七条的限定交易。

三、与违约行为的区别。 违反合同约定（比如经销商低价窜货、离职员工违反竞业限制）原则上走合同法或者劳动争议，不走反法。只有当违约行为同时破坏了竞争秩序、损害了不特定经营者的竞争利益时，才可能构成不正当竞争。股东另起炉灶做同业竞争的追责路径见股东同业竞争能不能追责。典型是员工带走客户名单：违反保密协议是违约，披露使用客户名单构成侵犯商业秘密是不正当竞争，两条可以并行。

四、与消费者权益保护法上欺诈行为的区别。 反法第九条的虚假宣传与消法第五十五条的欺诈，事实基础常常重合，但构成要件不同：消法要求「欺诈」并使消费者陷入错误认识；反法只要求「虚假或者引人误解」，不要求消费者实际被欺骗。后果不同：消法是三倍惩罚性赔偿，反法是行政处罚加填平赔偿。主体不同：消法的请求权主体是消费者，反法的请求权主体是经营者（消费者不是反法的请求权主体）。

实操指引

一、原告方的四步论证。 第一步，锁定条款。先判断落九类行为中的哪一类，落不进去再考虑第二条。第二步，证明主体与场域。证明被告在从事经营活动（宣传材料、交易记录、收款凭证），证明行为发生在生产经营活动中。第三步，证明违法性。走具体条款的，逐项对齐构成要件；走第二条的，按司法解释第三条的五项因素举证商业道德。第四步，证明损害。请求停止的，证明有损害之虞；请求赔偿的，证明实际损失或者侵权获利。

二、被告方的四道抗辩。 第一道，主体抗辩：我不是经营者，行为不在生产经营活动中。第二道，条款抗辩：原告主张的条款构成要件不齐（混淆缺「有一定影响」、虚假宣传缺「引人误解」、商业秘密缺「保密措施」）。第三道，正当性抗辩：行为符合行业惯例、有正当理由（技术必要、安全需要、消费者利益）。第四道，损害抗辩：原告没有实际损失，或者损失与行为无因果关系。

三、企业内部的三条防线。 第一，行为清单：把营销、渠道、招聘、数据四条线的高风险动作列成清单，逐项对照九类行为自查。第二，证据留存：宣传用语的底稿、数据来源、荣誉证书、用户评价的真实性材料，都要留档，被投诉时能在举证期限内拿出来。第三，应诉预案：收到律师函或者投诉通知后，先判断对方主张的是哪一条，再决定是停止、和解还是抗辩。

四、监管举报的要点。 向市场监管部门举报时，材料要按「主体→行为→后果」三段组织：主体材料证明对方在经营；行为材料（网页截图、交易记录、录音录像）证明具体行为；后果材料证明市场秩序受损。网络场景的投诉文本可参照网络侵权投诉函模板。注意举报不等于立案，第二十条要求「依法及时处理」，但处理方式包括不予立案，对不予立案可以申请复议。

常见问题

没有竞争关系的两家企业，能不能互相起诉不正当竞争？

可以。 2017 年修订后，竞争关系不再是独立构成要件，判断标准变成「是否争夺同一交易机会或者同一消费群体」。典型情形：做搜索的公司与做电商的公司争夺同一批用户的注意力，属于争夺交易机会；做硬件的公司与做内容平台的公司争夺同一批开发者的时间，也是。但要注意举证：没有直接竞争关系，损害的计算更难，原告通常只能主张法定赔偿或者象征性赔偿。

消费者在网上给差评，商家能不能依反法起诉？

一般不能。 消费者不是经营者，给差评通常不在生产经营活动中，不落入反法。商家可以走的两条路：一是名誉权诉讼（民法典第一千零二十四条），需要证明内容失实且造成社会评价降低；二是侵权责任（民法典第一千一百六十五条），需要证明过错与损害。例外情形：消费者实际是竞争对手伪装的、或者是职业差评师受雇于竞品，此时可以主张对方构成商业诋毁（第十二条），但要证明「编造、传播虚假信息或者误导性信息」以及背后的经营目的。

自媒体测评博主贬低某品牌，算商业诋毁吗？

看他有没有经营属性。 纯个人分享、不带货、不接广告的，一般不构成；同时带货竞品、接品牌推广、开付费社群的，就有经营属性，贬低行为可能落入第十二条。判断商业诋毁还要看三点：信息是否虚假或者误导；有没有编造、传播或者指使他人传播；有没有损害商业信誉、商品声誉。「基于真实事实的批评」不构成商业诋毁，即使言辞尖锐；「以偏概全、断章取义、选择性呈现」则可能构成误导性信息。

一般条款里的「商业道德」，法院到底怎么认定？

靠证据堆出来，不靠法官个人好恶。 司法解释第三条列了五项因素：行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益与市场竞争秩序与社会公共利益的影响。举证时按这五项组织材料：行业协会的自律公约、行业普遍做法（同行证言、行业报告）、被告的内部沟通记录（证明明知）、用户协议与知情同意记录、消费者投诉数据与市场秩序受损的证据。最常见的败诉原因是只证明「对方不道德」，没证明「行业公认这样是不道德的」。

行政投诉后被认定不构成不正当竞争，还能再起诉吗？

可以，但要考虑两点。 第一，行政认定不构成违法，不等于民事上不构成侵权——两者的证明标准与构成要件有差异，行政机关不予立案或者不予处罚，民事诉讼仍可受理。第二，行政认定的事实会成为对方的证据，起诉时要准备好为什么不采信该认定（比如行政机关未实质审查、证据未经质证）。实务建议：行政程序中的陈述要谨慎，避免为了快速结案而承认对自己不利的事实。

平台既是交易场所又是自营商家，怎么判断它的行为是不是不正当竞争？

把两种身份分开看。 平台作为交易场所提供者，负有第二十一条的公平竞争规则义务（明确规则、建立举报投诉与纠纷处置机制、发现不正当竞争及时处置并报告）；平台作为自营商家，与其他经营者一样受第七条至第十五条约束。最容易出问题的是「既当裁判又当运动员」：利用平台规则给自己的自营业务导流、利用后台数据复制平台内商家的爆款、对竞品商家降权限流。这三种都可能同时构成第十三条的网络不正当竞争与反垄断法上的自我优待。举证关键是后台数据与规则文本，商家往往拿不到，需要通过证据保全或者申请法院调取。

2025 年新增的两类行为，与原来的第二条一般条款是什么关系？

从「兜底」变成「有名条款」，举证负担明显减轻。 2025 年之前，平台强制商家低于成本销售、大企业拖欠中小企业账款，只能靠第二条一般条款处理，原告要论证「违反商业道德」，难度很大。2025 年新增第十四条、第十五条之后，这两类行为有了具体条款，原告只需证明条文要件：主体是平台经营者或者大型企业；行为是强制或者变相强制低价、滥用优势地位要求不合理交易条件；后果是扰乱竞争秩序或者拖欠账款。同时，第二条的适用空间相应收窄，这是本轮修订在方法论上的整体思路——能具体化的就不留兜底。

不正当竞争行为的追责时效怎么算？

行政责任二年，民事责任三年。 行政处罚法第三十六条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，延长至五年。起算点是「违法行为终了之日」，连续或者继续状态的，从行为终了之日起算。民事诉讼时效三年，民法典第一百八十八条规定，从权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起算。知识产权领域的其他常见问题见知识产权常见问答。实务提醒：持续性侵权（比如长期使用侵权标识）的，时效从最后一次使用行为终了起算，不要以为「用了五年就过了时效」。