不予公开

一句话定义： 不予公开是指在政府信息公开程序中，行政机关依法对特定政府信息作出不向申请人公开的处理。它的范围由《政府信息公开条例》第十四条至第十六条限定为三类：涉及国家秘密、法律行政法规禁止公开、公开后可能危及国家安全公共安全经济安全社会稳定的信息；涉及商业秘密、个人隐私且公开会损害第三方合法权益的信息；内部事务信息、过程性信息与行政执法案卷信息。三类之外，政府信息应当公开。

构成要件

一、不公开的范围是封闭的，不能类推扩大。 条例第十三条确立的规则是：除第十四条、第十五条、第十六条规定的政府信息外，政府信息应当公开。这句话在解释上有两层含义：一是例外只能在这三条里找，不能以「敏感」「不便公开」「影响工作」为由自创例外；二是三条本身也要严格解释，不能把其中某一类作扩张理解。实务中大量违法答复的根源，就是把「可以不予公开」当成了「可以不公开」的兜底。

二、第一类是绝对不公开，没有权衡余地。 条例第十四条规定，依法确定为国家秘密的政府信息，法律、行政法规禁止公开的政府信息，以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，不予公开。三类情形的共同点是不作利益衡量：一旦落入，就是不予公开，不需要再比较公开的公共利益有多大。这与第二类、第三类不同——后两类都有「可以公开」的出口。

三、国家秘密的认定要有形式与实质双重依据。 形式上看有没有密级标识、保密期限、定密依据；实质上看该信息是否属于保密法规定的国家秘密范围。司法机关的态度是：被告主张系国家秘密并提供密级标识、保密期限或者其他证明材料的，法院应予支持。但反过来，没有密级标识、没有定密程序、仅凭一句「涉及秘密」的答复，不能认定为已尽举证责任。还需要注意一种常见情形：文件整体标了密，但其中某一段并不涉密，此时仍应作区分处理，不能整份拒绝。

四、第二类是相对不公开，存在两个出口。 条例第十五条规定，涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开；但第三方同意公开，或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。所以这一类不是「一律不给」，而是「原则上不给、例外可以给」。判断的关键落在两个出口上：第三方有没有同意、不公开会不会对公共利益造成重大影响。

五、商业秘密的认定要过三要件。 依反不正当竞争法的一般理解，商业秘密指不为公众所知悉、具有商业价值、权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。三个要件要同时具备：秘密性（不公开）、价值性（能带来竞争优势或经济利益）、保密性（权利人采取过措施）。机关认定某材料属于商业秘密，要对这三个要件作说明，不能只贴标签。实务中常见的问题是把普通的经营数据、已经公开的信息、权利人自己对外披露过的内容都当成商业秘密。三要件的逐项审查方法见商业秘密与个人隐私不予公开。

六、个人隐私要区分「个人信息」与「隐私」。 条例用的是「个人隐私」，民法典与个人信息保护法用的是「个人信息」与「私密信息」。三者的保护强度不同：隐私（私密空间、私密活动、私密信息）保护最强，个人信息（姓名、身份证号、联系方式、住址等）保护相对分层。信息公开实务中，机关通常对身份证号、家庭住址、银行账号、联系方式作遮蔽，但当事人姓名、处罚事实一般不遮蔽。所以「涉及个人信息」不等于整份不公开，遮蔽后仍可提供。

七、第三类第一款是内部事务信息，判断标准是「对外效力」。 条例第十六条第一款规定，行政机关的内部事务信息，包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息，可以不予公开。注意这里的用词是「可以」，与第十四条的「不予公开」不同——它给了机关裁量空间，也意味着裁量要合理。判断一份材料是不是内部事务信息，标准是它有没有对外发生权利义务影响：办事指南、审批流程、材料清单虽然形成于内部，但直接决定申请人怎么办事，通常应当公开。

八、第三类第二款是过程性信息，核心在「决策前」。 同条第二款规定，行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息，可以不予公开；法律、法规、规章规定上述信息应当公开的，从其规定。过程性信息的法理是保护决策过程中的自由讨论空间，所以它的边界是「决策作出之前」——决策已经作出，过程材料的意义就从「保障讨论」转向「接受监督」，公开的必要性上升。内部事务信息与过程性信息的细致拆解见内部事务信息与过程性信息。

九、行政执法案卷信息是独立的一类。 同款把「行政执法案卷信息」与过程性信息并列，说明它是独立类型，不要求「决策前」这个条件。案卷信息指执法过程中形成的当事人信息、调查笔录、询问笔录、现场检查记录、证据材料等。这一类可以不予公开，但同样受「法律、法规、规章另有规定从其规定」的限制，且实务中常与卷宗阅卷权交叉：案件当事人及其代理人可以依诉讼程序阅卷，其他主体只能走信息公开。

十、举证责任在机关，且分项细化。 现行司法解释对不予公开的举证作了细致分配：主张已公开的，要举证公开的事实并提交已告知获取方式的证据；主张因公共利益决定公开涉商业秘密、个人隐私信息的，要就认定公共利益的理由举证；主张属于内部事务信息的，要就属于人事管理、后勤管理或内部工作流程举证；主张属于过程性信息的，要就该信息系作出处理决定之前形成的内部讨论记录、过程稿等举证；主张属于执法案卷信息的，要就该信息系执法过程中形成并记录于案卷的当事人信息、笔录等举证；主张信息不存在的，要就尽到合理检索义务举证或作合理说明。这套分配把「说不清就败诉」的压力放在了机关一侧。

十一、不予公开也要作区分处理。 一份材料里既有可公开内容又有不可公开内容时，机关不能整份拒绝。条例第三十七条要求提供可以公开的内容，并对不予公开的部分说明理由。这条义务在不予公开情形下同样适用，而且更常被忽略：机关一旦认定「涉及秘密」，往往整份拒绝，连可以公开的目录、摘要、结论都不给。申请人可以据此主张程序瑕疵，区分的操作规则见区分处理。

十二、违法不予公开有责任后果，也有反向救济。 条例第五十二条、第五十三条规定，未建立健全公开制度机制的，由上一级行政机关责令改正，情节严重的对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分；不依法履行公开职能、不及时更新内容的，同样责令改正并可处分，构成犯罪的追究刑事责任。对第三方的反向保护则是：认为机关主动公开或者依他人申请公开侵犯其商业秘密、个人隐私的，可以起诉要求判令不得公开。

法条依据

与相邻概念的区别

第一，不予公开与信息不存在的区别，在「有没有」而不在「给不给」。 不予公开是承认材料存在、但依法不能给；信息不存在是检索后确认没有这份材料。两者在答复形态、举证重点、后续应对上完全不同：前者要攻例外是否成立，后者要攻检索是否尽责。实务中有些机关用「不存在」掩盖「不给」，因为前者的举证门槛看起来更低。识别方法是看周边证据：同一事项的其他文件引用了它、上级批复提到了它、机关自己在别的场合出示过它，都说明它存在。

第二，不予公开与不予提供的区别，在「材料存在与否」与「是否要加工」。 条例第三十八条允许机关对需要加工、分析现有信息才能形成的内容不予提供，理由是信息公开的对象是已制作或获取的记录。所以「不予提供」不等于「不予公开」：前者是说「你要的东西不是一份现成材料」，后者是说「材料有但不能给」。区分意义在于应对方式：被答复不予提供时，改换申请表述、拆成具体文件往往能突破；被答复不予公开时，改表述没有用，只能攻条款。

第三，内部事务信息与过程性信息，虽然同在一款，法理不同。 内部事务信息的法理是「与公众无关」，保护的是机关内部管理的自治空间；过程性信息的法理是「保护决策中的自由讨论」，保护的是决策过程的完整性。两者的边界判别点也不同：前者看有没有对外效力，后者看是否在决策作出之前。实务中常被混用，把已经作出的决策所依据的调研报告说成过程性信息，或者把对外生效的办事流程说成内部事务信息。

第四，不予公开与不予处理，一个是实体判断、一个是渠道判断。 不予处理适用于不按信息公开渠道办理的情形（信访、投诉、举报、咨询，或者申请明显超过合理范围），不予公开适用于材料存在但落入例外。机关把实体问题做成渠道问题，或者反过来，都属于适用错误。判断标准是申请的内容：要一份记录，就是信息公开事项；要一个处理结果，就不是。

实操指引

第一步，看答复援引了哪一条。 不予公开的答复必须写明依据：第十四条、第十五条还是第十六条。只写「涉及秘密」「不宜公开」而不写条款的，属于说理不充分，可以直接指出。这一步决定后续攻防方向。

第二步，按条款分头检验。 援引第十四条的，查有没有密级标识、定密依据、保密期限；援引第十五条的，查第三方有没有同意、有没有征求过意见、公共利益的判断依据是什么；援引第十六条的，查该信息是否真的属于内部事务、过程性或者案卷信息。

第三步，检验有没有作区分处理。 即便例外成立，也要问一句：这份材料里有没有可以公开的部分？结论、目录、统计数字、处理依据通常可以公开，讨论过程、个人信息可以遮蔽。整份拒绝而不解释为什么不能区分，是常见的程序瑕疵。

第四步，要求机关补充说明理由。 书面发函，逐项要求：援引条款的具体依据、认定事实的证据、有没有征求第三方意见、有没有作区分处理。这一份函件既是推进手段，也是固定证据的手段。机关不回应或者回应敷衍，后续主张就有依据。

第五步，判断是否值得继续争。 三类情形的胜算差别很大：第十四条基本没有争的空间（除非能证明定密不当）；第十五条有较大空间（第三方同意、公共利益、三要件不成立）；第十六条空间最大（对外效力、决策已作出、案卷信息的边界）。资源有限时，优先攻第十六条与第十五条。三类例外理由的常见抗辩与实务套路，这篇不予公开的理由归纳得比较集中。

第六步，考虑换一条路径。 有些信息通过信息公开拿不到，但通过其他程序可以拿到：诉讼中的卷宗阅卷、行政复议中的查阅、档案查阅、专业查询（不动产登记、企业登记）。这些渠道的规则不同，限制也不同。走错渠道硬碰，往往不如换路。

第七步，必要时进入复议或者诉讼。 起诉的重点是把举证责任压实到机关一侧：要求其举证例外的成立、举证的完整性、有没有作区分处理。信息公开诉讼的判决形态通常是撤销答复、责令重新答复、判令限期公开，而不是直接判令提供材料。政府信息公开诉讼词条里对受案范围与判决方式有逐条梳理。

第八步，第三方视角的反向操作。 如果自己的商业秘密、个人隐私被机关公开了，动作要快：发函要求撤回、申请停止公开、必要时起诉请求判令不得公开。信息一旦公开就难以收回，所以时间比理由更重要。

常见问题

问：机关说文件标了密，所以整份不能给，这个理由成立吗？

答：要看标密是否规范，以及能不能作区分处理。规范的定密要有密级、保密期限、知悉范围、定密依据，并在文件上作出标识。如果机关能提供这些，第十四条的适用通常成立。但即便整份标密，其中某些段落、附件不涉密的，仍应作区分处理。此外还有一种情形值得追问：文件标密的依据是什么、定密时有没有履行程序、保密期限是否已届满。如果文件已过保密期限或者已经解密，就不能再以国家秘密为由拒绝。遇到「标了密」的答复，可以要求机关提供密级标识与定密依据，并说明是否存在可以公开的部分。

问：机关说涉及第三方商业秘密，但从来没征求过第三方意见，这样合法吗？

答：程序上不完整。条例第三十二条规定，依申请公开的政府信息会损害第三方合法权益的，行政机关应当书面征求第三方意见；第三方应当在收到征求意见书之日起十五个工作日内提出意见；第三方逾期未提出意见的，由行政机关决定是否公开。所以「涉及商业秘密」不能只凭机关自己判断，要有征求程序。没有征求记录就直接拒绝，属于程序瑕疵。进一步说，即便第三方不同意公开，如果机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响，仍可决定公开并书面告知第三方。所以这一类的攻防点有两个：程序上有没有征求、实体上三要件是否成立。

问：内部事务信息到底包括哪些？办事指南算不算？

答：办事指南通常不算内部事务信息。条例第十六条第一款列举的是人事管理、后勤管理、内部工作流程。判断标准是这份材料有没有对外发生权利义务影响：人事任免、工资福利、办公用品采购属于典型的内部事务；而办事指南、审批流程、材料清单直接决定申请人怎么办事、要交什么、多久办完，属于对外发生效力的依据，应当公开。很多地方把办事指南、权责清单作为主动公开事项发布，正是这个道理。遇到机关把办事指南说成内部事务信息，可以要求其说明该信息为什么不对申请人产生权利义务影响。

问：过程性信息和已经作成的决策，界限在哪？

答：界限在「决策是否已经作出」。过程性信息保护的是决策形成过程中的自由讨论，一旦决策作出、行政行为生效，过程材料的保护基础就弱化了——此时公众监督的正当性上升。所以请示报告、磋商信函、内部讨论记录在决策过程中可以不公开；决策作出后，如果这些材料成为理解决策理由的必要依据，公开的必要性就明显增强。实务中还有一种情形：行政机关把调研报告、专家意见也算作过程性信息。这类材料是否公开要看它是否构成决策依据——构成依据的，通常应当公开或者至少公开结论部分。

问：执法案卷信息一律不公开吗？我是案件当事人能不能看？

答：不是一律不公开，当事人另有渠道。条例第十六条第二款把行政执法案卷信息列为「可以不予公开」，但同款还有一句「法律、法规、规章规定上述信息应当公开的，从其规定」。此外，案件当事人及其代理人在行政处罚、行政复议、行政诉讼程序中有阅卷权，走的是相应程序的阅卷规定，不受信息公开答复限制。所以「案卷信息不公开」主要针对的是与案件无关的第三方。如果是当事人被拒，应当主张的是程序阅卷权，而不是信息公开申请。

问：机关公开了我的个人信息，我能要求撤下来吗？

答：可以，而且动作要快。条例第十五条规定涉及个人隐私的信息不得公开，除非本人同意或者不公开会对公共利益造成重大影响。如果机关未经同意公开了，处理顺序是：先书面发函要求撤回并说明理由；机关拒绝的，可以提起行政诉讼请求判令不得公开。需要注意时间点：政府信息尚未公开前起诉要求不得公开的，法院经审理认为涉及个人隐私且不存在不公开会对公共利益造成重大影响的，应当判决不得公开；已经公开的，通常转为确认违法之诉，救济效果弱一些。所以越早发函越好。

问：不予公开的答复能不能只写「涉及秘密，不予公开」这六个字？

答：不能。说明理由是法定要求，而且要有实质内容。合格的说明至少包括三部分：援引的具体条款、认定的事实依据、有没有作区分处理的说明。现行司法解释对举证作了细致分配，机关要在诉讼中就其主张的例外逐项举证。只写六个字，在复议或者诉讼中基本站不住。作为申请人，收到这种答复时可以书面要求补充说明理由，把机关的敷衍固定下来，再决定是否进入救济程序。