搜「政府采购的采购方式与公开招标为主」的,一方面是供应商——看到某个项目没走公开招标、用了竞争性谈判或者单一来源,想知道合法不合法;另一方面是采购人一方的经办,手上项目时间紧或者只有一家能做,想知道能不能换方式、要走什么手续。这两种疑问的答案在政府采购法第二十六条到第三十二条这一组条文里,而这一组条文的结构很规整:第二十六条列方式并确立公开招标的主导地位,第二十七到三十二条分别为后四种方式配准用条件,第七十一条第一项配罚则。
先看这三个要点
- 六种方式,公开招标是主要方式:公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价,以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式;法律明文规定公开招标应作为政府采购的主要采购方式。
- 四种非公开招标方式各有准用条件:邀请招标(货物或者服务具有特殊性只能从有限范围供应商处采购,或者公开招标费用占项目总价值比例过大);竞争性谈判(招标后无供应商投标或无合格标的或重新招标未成立、技术复杂或性质特殊不能确定详细规格或具体要求、招标所需时间不能满足紧急需要、不能事先计算价格总额);单一来源(只能从唯一供应商处采购、不可预见紧急情况、添购且金额不超原合同百分之十);询价(货物规格标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小)。
- 换方式要批准,化整为零要禁止:因特殊情况需要采用公开招标以外方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准;采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。
一、条文原文
- 《中华人民共和国政府采购法》第二条
- 在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。
- 本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
- 政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。
- 本法所称采购,是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等。
- 本法所称货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。
- 本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。
- 本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。
- 《中华人民共和国政府采购法》第七条
- 政府采购实行集中采购和分散采购相结合。集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定。
- 属于中央预算的政府采购项目,其集中采购目录由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购项目,其集中采购目录由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。
- 纳入集中采购目录的政府采购项目,应当实行集中采购。
- 《中华人民共和国政府采购法》第二十六条
- 政府采购采用以下方式:
- (一)公开招标;
- (二)邀请招标;
- (三)竞争性谈判;
- (四)单一来源采购;
- (五)询价;
- (六)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。
- 公开招标应作为政府采购的主要采购方式。
- 《中华人民共和国政府采购法》第二十七条
- 采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的,其具体数额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院规定;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府规定;因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。
- 《中华人民共和国政府采购法》第二十八条
- 采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。
- 《中华人民共和国政府采购法》第二十九条
- 符合下列情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用邀请招标方式采购:
- (一)具有特殊性,只能从有限范围的供应商处采购的;
- (二)采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。
- 《中华人民共和国政府采购法》第三十条
- 符合下列情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用竞争性谈判方式采购:
- (一)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;
- (二)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;
- (三)采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;
- (四)不能事先计算出价格总额的。
- 《中华人民共和国政府采购法》第三十一条
- 符合下列情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用单一来源方式采购:
- (一)只能从唯一供应商处采购的;
- (二)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;
- (三)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。
- 《中华人民共和国政府采购法》第三十二条
- 采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目,可以依照本法采用询价方式采购。
- 《中华人民共和国政府采购法》第七十一条
- 采购人、采购代理机构有下列情形之一的,责令限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报:
- (一)应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的;
- (二)擅自提高采购标准的;
- (三)以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的;
- (四)在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的;
- (五)中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的;
- (六)拒绝有关部门依法实施监督检查的。
二、六种采购方式的准用要件
| 采购方式要件 | 准用条件 | 适用对象 | 条文 |
|---|---|---|---|
| 公开招标 | 主要采购方式,无特别准用条件 | 货物、工程、服务 | 政府采购法第二十六条第二款 |
| 邀请招标 | 具有特殊性只能从有限范围供应商处采购;或者公开招标费用占项目总价值比例过大 | 货物或者服务 | 政府采购法第二十九条 |
| 竞争性谈判 | 招标后无供应商投标或无合格标的或重新招标未成立;技术复杂或性质特殊不能确定详细规格或具体要求;招标所需时间不能满足紧急需要;不能事先计算价格总额 | 货物或者服务 | 政府采购法第三十条 |
| 单一来源采购 | 只能从唯一供应商处采购;不可预见紧急情况不能从其他供应商处采购;添购且添购资金不超原合同采购金额百分之十 | 货物或者服务 | 政府采购法第三十一条 |
| 询价 | 货物规格、标准统一,现货货源充足且价格变化幅度小 | 货物(条文表述为“采购的货物规格、标准统一……的政府采购项目”) | 政府采购法第三十二条 |
| 其他方式 | 由国务院政府采购监督管理部门认定 | — | 政府采购法第二十六条第一项第六目 |
三、适用前提:什么才算政府采购
在讨论用哪种方式之前,先要确认这件事是否属于政府采购。政府采购法第二条第二款给了完整的定义,包含四个要件:
主体要件——各级国家机关、事业单位和团体组织。
资金要件——使用财政性资金。
范围要件——采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务。注意“或者”——两个条件满足其一即可。
标的要件——货物、工程、服务三类,第二条第四至七款分别给了定义:货物是各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等;工程是建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等;服务是除货物和工程以外的其他政府采购对象。
第七条和第八条还规定了集中采购目录和采购限额标准的确定权限:集中采购目录,属于中央预算的由国务院确定并公布,属于地方预算的由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布;政府采购限额标准同样是中央预算项目由国务院确定并公布,地方预算项目由省级人民政府或者其授权的机构确定并公布。这两个“目录”和“标准”的具体内容不在法律条文中,要查对应的公布文件,且每年可能更新。
四、公开招标的主导地位怎么落实
第二十六条第二款只有一句话:“公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”这句话的落实靠三个配套机制:
机制一:数额标准。 第二十七条前半段:采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的,其具体数额标准,属于中央预算的政府采购项目由国务院规定,属于地方预算的由省、自治区、直辖市人民政府规定。也就是说,达到某个数额就必须公开招标,这个数额由国务院或者省级人民政府规定,法律条文里没有写。
机制二:事前批准。 第二十七条后半段:因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。注意三点——批准的时间点是“采购活动开始前”,批准机关的层级是“设区的市、自治州以上”,批准的对象是“政府采购监督管理部门”。
机制三:反规避。 第二十八条:采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。这一条与招标投标法第四条的构造完全相同——“化整为零或者以其他任何方式”的兜底表述,堵住了各种变相绕开的手法。
五、四种非公开招标方式的准用条件
邀请招标(第二十九条,两种情形)。 一是具有特殊性,只能从有限范围的供应商处采购;二是采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大。注意第二项的表述是“占政府采购项目总价值的比例过大”,与招标投标法实施条例第八条第二项“占项目合同金额的比例过大”措辞略有差别。另外,第三十四条规定:货物或者服务项目采取邀请招标方式采购的,采购人应当从符合相应资格条件的供应商中,通过随机方式选择三家以上的供应商,并向其发出投标邀请书。“三家以上”和“随机方式”是邀请招标的两个数字要求。
竞争性谈判(第三十条,四种情形)。 招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;不能事先计算出价格总额的。第三十八条还规定了竞争性谈判应当遵循的程序,第一步是成立谈判小组。
单一来源采购(第三十一条,三种情形)。 只能从唯一供应商处采购的;发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。第三种情形里的“百分之十”是硬数字,它与政府采购法第四十九条(补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十)、政府采购法实施条例第六十七条第五项(追加金额超过原合同采购金额10%的由财政部门责令限期改正、给予警告)相互呼应。
询价(第三十二条,三项条件)。 采购的货物规格、标准统一;现货货源充足;价格变化幅度小。三条件是并列关系,都要满足。第四十条规定了询价的程序,第一步同样是成立询价小组。
六、擅自换方式的后果
第七十一条第一项把“应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的”列为第一款第一项。后果是四层:责令限期改正;给予警告;可以并处罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报。
政府采购法实施条例第六十七条第二项还专门针对“将应当进行公开招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避公开招标”规定了罚则:由财政部门责令限期改正,给予警告,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分,并予以通报。
第七十三条则处理了违法行为对中标成交结果的影响:有第七十一条、第七十二条所列违法行为之一,影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的,分三种情况处理——未确定中标、成交供应商的,终止采购活动;中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的,撤销合同,从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商;采购合同已经履行的,给采购人、供应商造成损失的,由责任人承担赔偿责任。
七、边界与不适用
第一,政府采购工程适用招标投标法。 政府采购法第四条:政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。政府采购法实施条例第七条进一步细化:政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用招标投标法及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例;并且无论采用哪种方式,都应当执行政府采购政策。第二十五条还规定:政府采购工程依法不进行招标的,应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。
第二,本文讲的六种方式针对货物和服务。 第二十九至三十二条的措辞都是“货物或者服务”,工程采用招标方式的走招标投标法,工程不招标的按第二十五条走竞争性谈判或者单一来源。
第三,具体数额标准和目录不在法律条文中。 第二十七条把公开招标的数额标准授权给国务院(中央预算项目)和省级人民政府(地方预算项目);第七条、第八条把集中采购目录和采购限额标准的确定权分别授予相应层级的政府。这些都要查现行有效的公布文件,本文不作转述。
第四,紧急采购和涉密采购不适用本法。 政府采购法第八十五条:对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购,不适用本法。第八十六条:军事采购法规由中央军事委员会另行制定。
八、实务建议
给采购人:换方式的两条底线是“事前批准”和“理由落在法定情形内”。第二十七条要求批准在采购活动开始前取得——事后补批不成立。另外,单一来源是最容易被质疑的方式,主张“唯一供应商”时,要能说明为什么唯一,而不是只有一家愿意做。
给供应商:看到项目没走公开招标时,按三个问题核查——是否达到了应当公开招标的数额标准(查中央或地方的规定);如果达到了,是否有监督管理部门的批准;所主张的准用情形是否落在第二十九至三十二条的列举之内。三个问题有一个是否定的,就可以考虑按政府采购法第五十二条提质疑。
给双方:化整为零是高风险动作。第二十八条的兜底表述是“或者以其他任何方式”,这意味着拆合同、拆标段、拆年度等各种手法都可能被认定为规避公开招标。
本文为法律条文解读,不构成正式法律意见。具体项目的采购方式选择,请以现行有效的集中采购目录、采购限额标准、公开招标数额标准以及监督管理部门的批准文件为准。