行政处罚中的"违法所得"怎么认定，要不要没收？违法所得是指实施违法行为所取得的款项，除依法应当退赔的外，应当予以没收——"应当"是法定义务，不是行政机关可以选择的自由裁量。实务中很多当事人以为"把赚的钱吐出来就行"，或者认为"没收是可罚可不罚的选项"，这些理解都不准确。本文讲清违法所得的认定口径、计算方式、听证程序和款项去向四个问题。
先说结论
① 违法所得的定义是"实施违法行为所取得的款项"，这是《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条的明文。 ② 除依法应当退赔的外，违法所得"应当"没收，行政机关没有不没收的空间。 ③ 计算口径不是一刀切：法律、行政法规、部门规章另有规定的从其规定，不同领域可能允许扣除合理支出。 ④ 没收较大数额违法所得属于法定听证情形，处罚决定作出前必须告知听证权。 ⑤ 退赔优先于没收：先赔受害人，再没收上缴国库。
违法所得是什么，为什么必须没收
- 《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。
- 《中华人民共和国行政处罚法》第九条（第 2 项）（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；
没收违法所得是行政处罚的法定种类之一。第二十八条用的是"应当予以没收"，也就是说，只要查实当事人有违法所得且不属于依法应当退赔的部分，行政机关必须没收。这里的逻辑是：违法者不能从违法行为中获利，违法收入不属于合法财产，不没收等于让违法变成"无本生意"。
违法所得怎么算，是不是"赚的全部"
违法所得的基本口径是"实施违法行为所取得的款项"，也就是因违法行为拿到手的钱。但第二十八条同时留了口子：法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。实践中不同领域的规则并不一致，有的领域按全部收入计算，有的领域允许扣除已经发生的合理支出，还有的领域对"收入"与"获利"作了区分。
因此不能拿某个领域的计算方法去套所有案件。当事人在听证、陈述申辩环节，应当重点核对行政机关适用的计算依据是哪一部法律、行政法规或部门规章，计算口径是否符合该领域的特别规定。算多了还是算少了，直接影响没收金额和罚款基数。
没收之前：听证权利不能省
- 《中华人民共和国行政处罚法》第六十三条（节选）行政机关拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利……（二）没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物；
没收违法所得达到"较大数额"的，属于法定听证情形。行政机关在作出处罚决定前，必须告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当依法组织听证。没有告知听证权，或者应当组织听证而未组织的，构成程序违法，当事人可以据此主张撤销处罚决定。听证怎么申请、准备什么材料，可以参考行政处罚听证怎么申请？。
这个案例说明两点：一是行政机关认定违法所得要靠扎实的证据；二是证据依据上的一般瑕疵如果未影响最终认定结果，法院未必据此撤销处罚。对当事人来说，与其泛泛质疑程序，不如围绕"款项是否属于违法行为所取得、金额算得对不对"组织证据。
违法所得挂在谁名下也很关键。单位违法与个人违法的区分，直接影响违法所得的归属和没收对象。是以单位名义实施、体现单位意志、由单位组织、为单位谋利，还是个人行为，这四个要素是审查重点。
没收的钱去哪了，退赔怎么排
- 《中华人民共和国行政处罚法》第七十四条（第 2 款）罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。
没收的款项全部上缴国库，与执法机关的经费、考核、返还一律不挂钩。如果有执法人员暗示"交了钱就能少罚""罚款和返还挂钩"，本身就涉嫌违法，可以依法投诉举报。
还要注意顺序问题：违法所得中依法应当退赔给受害人的部分，优先退赔，剩下的才没收。比如集资类违法中投资人被骗的钱，应当先退还受害人，而不是直接没收上缴。当事人的违法所得同时存在受害人的，可以在程序中主张退赔部分先行剥离。
另外提醒：没收违法所得不等于案件结束，如果处罚决定还并处罚款而逾期不缴，会产生每日加处罚款等后果，具体可参考行政罚款不交会有什么后果？。
常见问题
违法所得是按收入算还是按利润算？
基本口径是"实施违法行为所取得的款项"，但法律、行政法规、部门规章另有规定的从其规定，不同领域计算方法可能不同，要看处罚依据领域的特别规定。
没收违法所得一定要听证吗？
没收较大数额违法所得的，属于法定听证情形，行政机关必须告知听证权，当事人要求听证的应当组织听证。
违法所得和罚款是一回事吗？
不是。没收违法所得针对的是违法取得的款项本身，罚款是额外的行政处罚，两者可以并用。
被骗走的钱也算违法所得被没收吗？
依法应当退赔给受害人的部分优先退赔，不属于没收范围。
以上内容为一般性法律知识分享，不构成正式法律意见；具体案件请结合证据情况咨询执业律师。