搜「围标串标的认定」的，一部分是招标人或者行政监督部门的工作人员，手上有一堆看起来“不对劲”的投标文件，想确认这些现象够不够得上串通；另一部分是投标人，被认定串通、中标被宣布无效甚至被取消了投标资格，想弄清楚认定依据是否站得住。无论站在哪一边，都必须先搞明白一件事：实施条例用了两个不同的词——第三十九条是“属于”，第四十条是“视为”。 这两个字的差别，是整个串通投标认定制度里最要紧的一处。
先看这三个要点
- “属于”要证明合意，“视为”不需要。第三十九条的五种情形属于投标人相互串通投标，认定的核心是投标人之间有串通的意思联络；第四十条的六种情形是“视为”串通投标，客观事实一旦成立即按串通处理，不再追问主观合意。
- 六种“视为”情形里有四项是文件痕迹：投标文件由同一单位或者个人编制；委托同一单位或者个人办理投标事宜；投标文件载明的项目管理成员为同一人；投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。另有投标文件异常一致或者报价呈规律性差异、投标文件相互混装两项。
- 三层后果叠加：中标无效（招标投标法第五十三条）；罚款——对单位处中标项目金额千分之五以上千分之十以下，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下；情节严重的取消一至二年投标资格直至吊销营业执照。构成犯罪的，依法追究刑事责任（刑法第二百二十三条）。
一、条文原文
- 《中华人民共和国招标投标法》第三十二条
- 投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。
- 投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
- 禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
- 《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条
- 禁止投标人相互串通投标。
- 有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：
- (一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；
- (二)投标人之间约定中标人；
- (三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；
- (四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；
- (五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
- 《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条
- 有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：
- (一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；
- (二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；
- (三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；
- (四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；
- (五)不同投标人的投标文件相互混装；
- (六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
- 《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条
- 禁止招标人与投标人串通投标。
- 有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：
- (一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；
- (二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；
- (三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；
- (四)招标人授意投标人撤换、修改投标文件；
- (五)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；
- (六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
- 《中华人民共和国招标投标法》第五十三条
- 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
- 《中华人民共和国刑法》第二百二十三条
- 投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
- 投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。
二、两套标准的认定要件
| 认定要件 | 第三十九条“属于” | 第四十条“视为” | 举证差别 |
|---|---|---|---|
| 主观要件 | 需证明投标人之间有串通的合意 | 不要求证明合意 | 前者需意思联络的证据，后者不需要 |
| 行为形态 | 协商报价、约定中标人、约定部分人放弃、按组织要求协同、其他联合行动 | 文件同一来源、同一受托人、成员同一人、报价规律性、文件混装、保证金同源 | 前者是行为，后者是痕迹 |
| 条文措辞 | “属于投标人相互串通投标” | “视为投标人相互串通投标” | “视为”是不可反驳的法律推定 |
| 兜底方式 | 第五项为“其他联合行动” | 无兜底，六项封闭列举 | 后者没有扩张空间 |
| 典型证据 | 聊天记录、会议纪要、资金往来、内部文件 | 投标文件比对、保证金流水、编制单位比对 | 后者多为书面客观材料 |
三、“属于”的五种情形：要证明他们商量过
第三十九条第一项是“投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容”。注意“等投标文件的实质性内容”这个扩展——不只是报价，技术方案、工期承诺等实质性内容的协商同样在内。
第二项是“投标人之间约定中标人”。这是最典型的围标：几家商量好这次让谁中。
第三项是“投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标”。这是陪标：一部分人报名参与，实际上按约定退出或者中标后放弃。
第四项是“属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标”。这一项针对的是有组织性的协同——同一集团下属的几家公司、同一协会的几家成员企业，按照该组织的要求统一行动。注意这一项的措辞是“按照该组织要求”，如果只是同属一个集团但各行其事，不直接落入这一项。
第五项是兜底：“投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动”。它有两个目的限定——谋取中标，或者排斥特定投标人。
四、“视为”的六种情形：痕迹摆在那里就够了
第四十条的威力在于：这六项不需要任何主观合意的证据，只要客观事实被确认，法律直接把它当作串通投标处理。
第一项“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”——两家公司的标书出自同一人之手，这在电子标时代尤其容易被发现，文件的元数据、排版习惯、错误分布都可能暴露来源。
第二项“不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜”——几家不同的公司找了同一个代办。
第三项“不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人”——A公司和B公司报的项目经理是同一个人，这在逻辑上就讲不通。
第四项“不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异”——这一项有两个分支：文件异常一致，或者报价呈规律性差异（比如几家报价等差排列）。
第五项“不同投标人的投标文件相互混装”——A的投标文件里装了B的材料，这种低级错误恰恰是最硬的书证。
第六项“不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出”——这是实务中认定率最高的一项，因为保证金流水是银行留痕的客观记录，几乎无法事后解释。实施条例第二十六条第二款还专门规定：依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。这条规定的存在，让保证金来源的核查变得极其简便。
五、招标人与投标人串通：六种情形
第四十一条把招标人拉进来，列了六种情形，形态上都是“招标人利用自己的信息优势或程序控制权，为特定投标人提供帮助”：
开标前开启投标文件并泄露信息；直接或者间接泄露标底、评标委员会成员等信息；明示或者暗示投标人压低或者抬高报价；授意投标人撤换、修改投标文件；明示或者暗示为特定投标人中标提供方便；以及兜底的“为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为”。
配套的责任条文有两处：招标投标法第二十二条要求招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，设有标底的标底必须保密；第五十二条对应了罚则——给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，构成犯罪的依法追究刑事责任；前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
六、以他人名义投标与弄虚作假
第四十二条把两类行为归到了招标投标法第三十三条的框架下：一是“使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标”——这就是俗称的“挂靠投标”；二是五种弄虚作假行为——使用伪造、变造的许可证件；提供虚假的财务状况或者业绩；提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；提供虚假的信用状况；其他弄虚作假的行为。
对应的后果写在招标投标法第五十四条：以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；给招标人造成损失的依法承担赔偿责任；构成犯罪的依法追究刑事责任。依法必须招标项目的投标人有上述行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；情节严重的，取消一至三年内参加依法必须招标项目的投标资格并予以公告，直至吊销营业执照。注意这里的资格取消期限是一至三年，比串通投标的一至二年更长。
七、三层后果与“情节严重”的量化
第一层：中标无效。 招标投标法第五十三条开头四个字就是“中标无效”。这是自动的、不需要额外宣告的后果。
第二层：罚款与资格限制。 对单位处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的并处没收违法所得；情节严重的取消一至二年投标资格并予以公告，直至吊销营业执照；给他人造成损失的依法承担赔偿责任。
“情节严重”怎么判断？实施条例第六十七条第二款给了四项：以行贿谋取中标；3年内2次以上串通投标；串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上；其他串通投标情节严重的行为。第三款还规定了一个加重的出口：自处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
第三层：刑事责任。 刑法第二百二十三条：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。注意两款的侵害对象表述不同——第一款是“损害招标人或者其他投标人利益”，第二款是“损害国家、集体、公民的合法利益”。
八、边界与不适用
第一，实施条例的适用对象限于招标投标法框架下的招标项目。 政府采购货物和服务的采购活动，其串通行为适用政府采购法第二十五条（政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益）和第七十七条，认定标准与本文所讲的第三十九、四十条不完全一致。
第二，“视为”的六项是封闭列举，没有兜底。 这一点对投标人有利：如果客观情形不在六项之内，就不能直接按“视为”处理，只能回到第三十九条去证明合意，或者走第七项兜底（那属于第三十九条的兜底，不是第四十条的）。
第三，认定串通与认定“情节严重”是两个层次。 前者决定中标是否无效、要不要罚款；后者决定要不要取消投标资格、要不要移送刑事。被认定串通不等于必然“情节严重”，实施条例第六十七条第二款给了四项具体判断标准，其中“直接经济损失30万元以上”是唯一有数字的。
第四，本文不展开刑事立案标准的具体数额。 刑法第二百二十三条只写了“情节严重”，具体的立案追诉标准由司法解释和公安部的相关规定细化，本文不作转述。
九、实务建议
给招标人和监督部门：核查顺序建议从最容易取证的痕迹入手——先比对投标保证金的转出账户（第四十条第六项），再比对投标文件的编制来源与项目管理成员（第一、三项），最后看报价是否呈规律性差异（第四项）。这四项都不需要证明主观合意，证据也都在纸面上。
给投标人：最该防的不是“被怀疑”，而是“被推定”。同一集团内部几家公司同场投标，风险极高——即便没有合意，也可能因为文件出自同一部门、保证金走同一个资金池而落入第四十条。可行的做法是在投标前做一次隔离自查：编制人员是否独立、保证金是否各自从基本账户转出、项目管理成员是否重复、文件是否各自封装。
给被认定的一方：申辩的重点应当放在“客观事实是否真的成立”上，而不是“我们没有串通的故意”。因为第四十条是“视为”，主观上没有故意这一点，对这六项不构成抗辩。
本文为法律条文解读，不构成正式法律意见。串通投标涉及行政与刑事双重风险，具体案件请结合主管部门认定与司法机关意见处理。