参考案例暨某等四人诉广州市荔湾区城市管理和综合执法局、广州市荔湾区人民政府违法建设行政处理决定及行政复议案

一、案情速览

二〇一九年七月二十六日，广州市荔湾区城市管理和综合执法局向暨某等四人作出违法建设行政处理决定书，认定涉案简易石棉瓦上盖房屋无合法产权记载，暨某等四人于二〇一八年十一月未经规划许可将房屋拆除后，在第二层阳台天面和第二层天面位置搭建简易棚架七点二〇七六平方米，在第三层天面位置搭建简易房屋十二点九二平方米，属于违法建设，责令限期拆除。同年十月，暨某等四人申请行政复议；十二月二十四日，荔湾区政府作出复议决定，维持处理决定。

暨某等四人起诉，请求撤销处理决定和复议决定，并判决涉案建筑保留使用。他们提交的证据指向另一个事实：广州市房地产档案馆复制的涉案房屋档案显示，因居住困难，房屋产权人于二十世纪八十年代申请改建并获批准；维修视频、房地产平面图、邻居证人证言证明，涉案房屋在改建当时就已经有第二层阳台天面、第二层天面的简易棚架和第三层天面的简易房屋；房屋年代鉴定报告的结论是，第四层墙体与首层、二层、三层建造年代基本相同，原三层、四层简易屋面的建造年代也与首层、二层、三层基本相同，均建造于二十世纪。他们的说法是：台风毁坏了简易房屋的石棉瓦上盖，为消除安全隐患，对历史形成的简易建筑物作原状维修。

广州铁路运输中级法院二〇二〇年七月六日判决撤销违法建设行政处理决定和行政复议决定，荔湾区城管局上诉，广东省高级人民法院二〇二二年三月十四日判决驳回上诉、维持原判。法院查明维修后的棚架和简易房，与维修前在大小、高度、围蔽程度上基本一致，维修只是更换了破旧的建筑材料，不涉及外立面、结构及使用功能的改变。争点是：三十多年前搭起来的棚子，今天能不能被认定为违法建设？

二、裁判要点提炼

有关城市规划区内建筑物的合法性认定，要尊重历史，同时还须结合不同时期的有关法律、法规规定进行认定。对建设年代久远、属于历史遗留的建（构）筑物，根据法不溯及既往原则，不宜适用现行的法律、法规认定为违章建筑。

对历史遗留的建（构）筑物进行原状维修，未改变建筑外立面、结构及使用功能，且系基于保障基本生活条件、改善生活环境、消除房屋安全隐患等需要实施的，不应认定为违法建设行为。

三、赵律师点评

判断违建，要看建造那年的法律

**这是本案最硬的一条规则，也是很多被认定违建的人最需要知道的一条。** **《广州市违法建设查处条例》第二条第三款写得很直白：** 本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，**是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。** **这就是法不溯及既往原则在违建认定上的落地。** **为什么要这样规定？** **因为合规性是有时代标准的。** **城乡规划法二〇〇八年一月一日才施行**，它之前是城市规划法，**再往前，很多地方根本没有规划许可这一套制度。** **拿二〇〇八年的规划许可要求，去衡量一九八〇年代一个居民为了解决住房困难搭的棚子，等于要求他在当时就去办一个当时不存在的证。** **这在法理上讲不通，在情理上也说不过去。** **本案法院的表述分三步：** **第一步，查建造时间。** 房屋年代鉴定报告＋房地产档案馆档案＋邻居证言＋维修前视频，**四条证据指向同一个结论：建筑在二十世纪就已经存在。** **第二步，查当时的法。** 法院认定：**当时未有城市规划方面的法律、法规对此类建设行为作出规定，亦未有相关法律文书认定该建设行为属于违法建设。** **第三步，定性。** 据此认定涉案建（构）筑物**属于历史遗留的建（构）筑物。** **三步走完，城管那份「未经规划许可」的认定就站不住了——** **因为「未经许可」这个判断，前提是当时存在许可制度。** **这个逻辑对所有历史建筑的案子都适用。** **当然，反过来的边界也很清楚：** **法不溯及既往保护的是「当时不违法」的建造行为，不保护「当时就违法」的。** 如果一九八〇年代就有明确规定禁止在某处搭建，**那今天照样可以认定违建。** **所以这类案子的攻防焦点，永远是两份材料：建造时间的证据，和当年的法规文本。**

「原状维修」和「新建」差在哪

**城管局的认定里有一个关键的时间点：二〇一八年十一月。** 它说暨某等人**「将上述房屋拆除后」**在三个位置搭建。**如果这个事实成立，那就是二〇一八年的新建行为，适用城乡规划法毫无问题。** **暨某等人的说法是「原状维修」。** **这两个词在法律上是天壤之别。** **新建、改建、扩建，需要规划许可；没许可就是违建。** **原状维修，不增加面积、不改变结构、不改变用途，一般不构成建设行为，不需要许可。** **怎么区分？法院给了六个观察维度：** **位置、大小、高度、围蔽程度、外立面、使用功能。** **本案的证据链是这么搭的：** 维修前的**视频录像**——记录原貌；**维修合同**——记录施工范围和内容；**房屋年代鉴定报告**——证明原构件年代；**法院现场勘查**——法官亲自去看。 **比对结论是：维修后与维修前在大小、高度、围蔽程度上基本一致。** **法院的定性是：维修仅是将原破旧的建筑材料进行了更换升级，并不涉及相关建筑外立面、结构及使用功能的改变，基本可以认定为原状维修。** **还有一个细节很打动人：** 法院专门提到**「暨某等四人原有居住环境较差，部分墙体墙面年久失修，存在一定安全隐患」**，**并且认定他们的行为是「基于保障基本生活条件、改善生活环境、消除房屋安全隐患等需要」。** **这段话不是闲笔。** 它把「原状维修」的正当性从「形式上没变」推进到「目的上合理」，**这是比例原则在个案里的运用。** **反过来说，什么样的维修会越过这条线？** **把石棉瓦换成砖混结构**——结构和荷载变了；**把棚架加高一层**——高度变了；**把敞开式棚架封成房间**——围蔽程度和使用功能变了；**把原来的位置挪出去半米**——位置变了。 **这四种情况占一种，性质就可能从「维修」变成「建设」。** **实务中还有一条更实用的判断：** **维修前有没有留证。** 本案赢在原告手里有维修前的视频。**如果先拆了再解释「我是在维修」，法院很难采信。**

城管输在哪一步

**这是一场行政诉讼，所以举证责任在被告——行政机关要证明自己的处理决定合法。** **城管局拿出来的证据是：涉案房屋无合法产权记载；二〇一八年十一月未经规划许可拆除后搭建。** **两条证据，两条都被打掉了。** **第一条「无合法产权记载」，打掉它的方式是查历史档案。** 房地产档案馆的档案证明：**二十世纪八十年代，产权人因居住困难申请改建并获批准。** **有批准，只是没登记在产权证上。** **这种情况在老房子里太常见了——批准文件在档案里，产权证上不体现。** **法院的表述是：尽管处理决定涉及的建（构）筑物未登记在产权证中，但根据已查明事实，涉案房屋建成于二十世纪初时，相关建（构）筑物已经存在。** **第二条「二〇一八年十一月拆除后搭建」，打掉它靠的是时间证据链。** 年代鉴定报告的结论是**「可推断原三层、四层简易屋面的建造年代与首层、二层及三层建造年代基本相同，均建造于二十世纪」**——**这一句直接否掉了「二〇一八年新建」。** **加上维修前视频、维修合同、平面图、邻居证言，链条闭合。** **法院最后的定性很重：** 荔湾区城管局作出的处理决定、荔湾区政府复议维持该决定，**均认定事实不清，证据不足。** **「认定事实不清、证据不足」这八个字，是行政诉讼里撤销判决的标准表述。** **它意味着不是程序瑕疵，是事实基础整个没建起来。** **这个案子给行政机关的教训是：** **查违建不能只看产权证。** 产权证是结果，**档案、批准文件、历史影像、年代鉴定才是过程。** **只看证，会把一大批合法但不登记的老房子认定成违建。** **给当事人的教训正好相反：** **手里有能证明「建造时间」的材料，就有翻盘的可能。**

被认定违建，先收这七样材料

**第一样，房屋档案。** 到当地房地产档案馆、城建档案馆调取**报建审批表、改建批准文件、竣工图、平面图**。**这是最硬的一份证据，因为它来自官方。** **第二样，历史影像。** **老照片、家庭录像、卫星历史影像。** 本案原告手里有**维修前的视频录像**，直接决定了「原状」这个定性。**第三样，年代鉴定报告。** 找有资质的机构做，**结论要能对应到具体部位**——哪一面墙、哪一层屋面、什么年代。**笼统写「房屋较旧」没有用。** **第四样，施工合同和材料票据。** 证明这次动的是**维修**而不是**新建**：合同里写的是「更换石棉瓦」「修补墙面」，**而不是「新建」「扩建」。** **第五样，邻居证言。** 本案用了。**注意证人要能说清具体事实**——「他家那个棚子我记事起就有」，**比「他家搭了很久了」有分量。** **第六样，长期使用的痕迹。** **水电缴费记录、户籍登记、快递收件记录、房屋照片的时间戳。** 这些能证明**「一直在用」**，间接推翻「新建」。**第七样，现场勘查申请。** 起诉后**书面申请法院现场勘查**。本案法院去了现场，**勘查结论写进了判决。** **再说三个程序上的时点，很多人会错过。** **一是限期拆除通知与处理决定的区别。** 通知往往是过程性行为，**处理决定才是可诉的**。**二是复议和诉讼的期限。** 收到处理决定之日起，**复议一般是六十日，诉讼一般是六个月**，**不要等到要拆了才想起告。** **三是强制执行前的两道门槛。** 行政机关强制拆除，**要公告、要限期自行拆除，还要等复议诉讼期满**。**这两道程序缺一道，强拆行为本身就可能违法。** **最后一句：** **这类案子的胜负，八成在起诉前就定了——定在你手里有没有那几份能证明「什么时候建的」的材料。**

违建的判断标准是建造那年的法，不是今天的法；三十年前为了解决住不下搭的棚子，不能拿今天的规划许可去卡它。