政府和社会资本合作协议

一句话定义： 政府和社会资本合作协议，是政府方与社会资本方为提供公共产品或者公共服务，约定长期合作、风险分担、按绩效获取回报而订立的协议。它是一组合同的统称，核心是 PPP 项目合同；只有符合行政协议三要件的那一部分争议走行政诉讼，股东之间、融资、施工等争议仍属民事。

构成要件

一、法定入口在司法解释第二条第五项，且要回到第一条判断。 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条第五项的表述是「符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议」。这个表述方式很特别——它没有直接列举 PPP 协议，而是加了一个限定：必须符合第一条的三要件。言下之意是，并非所有 PPP 协议都是行政协议，要逐个判断。

二、识别要抓三个特征：长期合作、风险分担、绩效付费。 长期合作是指合作期限通常在十年以上，覆盖建设与运营全过程；风险分担是指政府与社会资本各自承担最有能力控制的风险，而不是把所有风险推给一方；绩效付费是指回报与实际提供的服务质量和数量挂钩，不是单纯的固定回报。三个特征齐备的，属于典型的 PPP；缺项较多的，可能只是政府采购或者服务外包。

三、与特许经营是包含关系，不是并列关系。 政府特许经营协议是 PPP 的一种典型形态，特征是授予经营权、使用者付费、期限较长；PPP 的范围更宽，还包括政府付费类、可行性缺口补助类、股权合作类。判断顺序应当是：先看是不是特许经营，是则按特许经营规则处理；不是的，再看是否符合 PPP 的其他形态。两者的争议路径有重叠，但适用的规范重点不同。

四、与政府采购的分野，看付费机制与风险分配。 政府采购是政府付钱买东西，需求风险在政府；PPP 是政府与社会资本共担风险，付费与实际绩效挂钩，社会资本要承担建设、运营、需求的一部分风险。实务中有大量名为 PPP、实为拉长版政府采购的项目——建设完就回购、回报固定、没有绩效挂钩。这类项目在争议发生时，往往被认定为政府采购或者借贷关系，定性一错，救济路径全错。

五、常见模式有五类，模式决定风险分配。 BOT（建设、运营、移交）由社会资本投资建设并运营，期满移交；BOO（建设、拥有、运营）不移交，所有权归社会资本；TOT（移交、运营、移交）政府把存量资产移交给社会资本运营，期满收回；ROT（改建、运营、移交）在存量基础上改扩建；股权合作则是政府方出资代表与社会资本共同设立项目公司。模式不同，资产权属、移交义务、政府介入权都不同，签约时必须写明采用哪一种。

六、PPP 不是一份合同，而是一组合同。 通常包括 PPP 项目合同（政府方与社会资本方或者项目公司签订）、股东协议（政府方出资代表与社会资本签订）、融资合同（项目公司与金融机构签订）、施工总承包合同、运营维护合同、保险合同等。争议发生时，先要定位争议落在哪一份合同上：项目合同争议可能走行政诉讼，股东协议、融资合同、施工合同争议走民事诉讼或者仲裁。搞错合同，等于搞错法院。

七、入库与前期论证，是项目合法性的重要环节。 规范要求 PPP 项目经过物有所值评价、财政承受能力论证，纳入项目库管理，并且每年全部 PPP 项目从一般公共预算安排的支出责任不得超过本级一般公共预算支出的一定比例。这些要求不是形式：没有经过论证、没有入库的项目，在争议中容易被质疑程序违法；财政承受能力超限的项目，政府付费义务的履行也会出问题。

八、订立要走竞争性程序，直接指定的风险很高。 PPP 项目应当通过招标、竞争性谈判、竞争性磋商等竞争性方式选择社会资本方。未经竞争程序直接签约的，程序违法，可能被撤销或者确认无效。实务中常见的规避方式有三种：以招商引资名义直接指定、先建后招、以战略框架协议替代正式采购。这三种在争议中都会被重点审查。

九、政府的核心义务是付费与配套，社会资本的核心义务是投资建设运营。 政府方义务通常包括：按约定支付可用性服务费或者可行性缺口补助、提供土地与配套条件、协助办理审批、在政策调整时给予合理补偿。社会资本方义务包括：按期完成投资建设、达到约定的技术标准、持续稳定运营、接受绩效评价、期满移交。义务对应违约责任，哪一方没做到，就承担相应后果。

十、政府基于公共利益可以变更解除，但要补偿。 司法解释第十六条的规定同样适用于 PPP 项目：履行过程中可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，政府方作出变更、解除协议的行政行为后，相对人请求撤销，法院认为合法的判决驳回，造成损失的判决补偿。PPP 项目周期长、涉及民生，这类情形并不罕见，比如政策调整、规划变更、上级要求收回。

十一、因政府行使职权导致履行不能或者成本大增，可以请求补偿。 司法解释第二十一条规定，被告或者其他行政机关因国家利益、社会公共利益的需要依法行使行政职权，导致原告履行不能、履行费用明显增加或者遭受损失，原告请求判令被告给予补偿的，人民法院应予支持。PPP 项目涉及多个部门，这一条让社会资本方可以就其他机关的行为主张补偿，不必逐个去告。

十二、争议要按合同和主体拆分，不能一锅端。 PPP 争议常常同时涉及行政与民事两个层面：政府不付可行性缺口补助，是行政协议争议；股东之间出资纠纷，是民事争议；施工款拖欠，是建设工程合同争议；融资违约，是借款合同争议。起诉前必须把每一块争议定位到对应的合同和主体，分别启动程序，具体规则见行政协议诉讼。混在一起提，法院会要求分案，反而拖长时间。

法条依据

与相邻概念的区别

第一，PPP 的定性要拆开看，不能整包认定。 PPP 项目合同的主体是政府方与社会资本方（或者项目公司），内容是公共服务的提供与付费，通常符合行政协议三要件，走行政诉讼；但同一项目中，股东协议的主体是两个股东，融资合同的主体是项目公司与银行，施工合同的主体是项目公司与承包商，这些都不具备行政协议的特征。把整包 PPP 当成行政协议起诉，或者把项目合同当成民事合同起诉，都是定性错误。

第二，名为 PPP、实为政府付费采购的项目，救济路径完全不同。 一个项目如果采用建设移交模式、回报固定、没有实质运营内容、没有绩效挂钩，本质上是政府分期付款买东西，属于政府采购或者变相举债。这类项目发生争议，往往按民事合同处理，甚至可能因违反地方政府债务管理规定而效力存疑。所以拿到一份 PPP 协议，第一件事是看付费机制和风险分配，而不是看标题。

第三，特许经营与 PPP 在争议处理上有重叠，但审查重点不同。 特许经营争议的核心往往是经营权范围、排他性承诺、价格调整；PPP 争议的核心往往是可用性付费、绩效评价、提前终止补偿。审查时抓的重点不一样，举证的方向也不一样。如果项目同时具备两种属性，起诉时应当把主张落在最能支撑的那一条上。

第四，PPP 争议的复杂性在于主体多、合同多、时间长。 一个项目可能涉及政府方、出资代表、社会资本、项目公司、银行、承包商、运营商七类主体，合同十几份，履约周期二三十年。这意味着证据管理极其重要：从招采文件、实施方案、物有所值评价、财政承受能力论证，到每期的绩效评价报告、付费凭证、往来函件，都要系统归档。五年后打官司，靠的是当年的文件，不是记忆。

实操指引

第一步，先给争议定性，确定走哪条路。 政府方不付费、不履行配套义务、违法变更解除，属于行政协议争议；股东出资、股权转让、融资违约、工程款拖欠，属于民事争议。定性错了，法院不受理或者裁定驳回，浪费时间。拿不准时，可以按合同和主体分别列一张表，逐项对标，再对照行政协议栏目梳理关联规则。

第二步，核对项目是否履行了前期程序。 实施方案有没有批复、物有所值评价和财政承受能力论证有没有做、有没有纳入项目库、采购程序是不是竞争性方式。程序缺失既是被攻击的点，也是主张协议无效或者撤销的依据。

第三步，把付费机制算清楚。 是可用性付费、使用量付费，还是可行性缺口补助；计算公式是什么、调整机制是什么、支付节点是什么；绩效评价不达标怎么扣减。这一块是 PPP 争议的核心，算不清就谈不了。建议聘请造价或者财务专业人士做一份测算，作为谈判和诉讼的基础。

第四步，梳理政府的配套义务履行情况。 土地是否按期交付、审批是否协助办理、配套基础设施是否到位、承诺的政策是否兑现。这些义务常常写在协议的不同条款甚至附件里，需要通读全文并逐条打勾，遗漏一条就可能少一个主张。

第五步，固定履约证据。 每期绩效评价报告、付费申请与回执、政府的批复与会议纪要、往来函件、现场影像、第三方检测报告。PPP 项目周期长，证据散落在不同部门，越早系统整理越好。特别注意政府部门之间的内部文件，往往能证明政府方的真实意思。

第六步，区分合法变更与违法变更。 政府基于公共利益、规划调整、政策变化变更或者解除的，属于合法行为，主张补偿；政府无正当理由、程序违法、滥用职权变更解除的，主张撤销并赔偿。两者在诉讼请求、举证重点、判决结果上都不同，写错了会被驳回。

第七步，注意其他行政机关行为的影响。 如果履行不能是其他部门依法行使职权造成的（比如规划部门调整规划、自然资源部门收回土地），可以依据第二十一条直接向被告主张补偿，不必先去告其他机关。这一条能显著降低维权成本。

第八步，提前设计退出机制。 项目无法继续时，是提前终止、股权转让，还是资产移交，不同路径的成本差别很大。协议里通常有提前终止条款，要看清补偿计算方法、评估机构的选择方式、移交标准。谈判时把退出方案谈清楚，比事后打官司划算。

常见问题

问：PPP 协议一定是行政协议吗？

答：不一定。司法解释的表述是「符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议」，意味着要回到三要件判断。政府方与社会资本方签订的、以提供公共服务为目标、内容涉及行政法上权利义务的项目合同，通常属于行政协议；股东协议、融资合同、施工合同不属于。所以不要把整包 PPP 当成一个整体定性。

问：政府不付可行性缺口补助，能不能直接起诉？

答：可以，按行政协议争议起诉。诉讼请求写「判令被告按照协议约定支付某年度可行性缺口补助若干元及逾期利息」。举证重点是协议的付费条款、绩效评价达标的证明、催告记录。如果政府以绩效不达标为由拒付，还要准备绩效评价的程序是否合法、标准是否合理的材料。

问：项目被政府提前收回，能拿到哪些补偿？

答：通常包括未收回的投资、合理收益、人员安置费用、设备与资产残值、融资成本与违约金。具体范围看协议约定，协议没有约定的，按实际损失主张。要注意区分补偿与赔偿：政府基于公共利益合法收回的，是补偿；违法收回的，是赔偿。前者只需证明损失，后者还要证明违法。

问：PPP 项目做不下去，社会资本方能单方退出吗？

答：一般不能单方退出，除非协议约定了解除条件或者出现法定解除情形。实践中常见的是协商解除、股权转让、政府方回购。单方停运、弃管的，可能构成违约，还要承担公共服务中断的责任。真要走退出路径，应当先发函协商，同时保留因政府方违约而主张解除的权利，程序衔接可参考行政复议与行政诉讼问答。

问：绩效评价不达标被扣费，能不能起诉？

答：可以，但要先看绩效评价程序是否合法。评价主体有没有资格、评价标准是不是协议约定的、评价过程有没有给社会资本方陈述申辩的机会、评价结果有没有送达。程序违法的，可以主张扣费决定撤销；实体上认为评价结论错误的，要提交运营数据、第三方检测报告等反证。

问：PPP 项目能用仲裁解决争议吗？

答：项目合同属于行政协议的，约定仲裁条款无效，只能走行政诉讼；股东协议、融资合同、施工合同属于民事合同的，可以约定仲裁。所以同一项目里，有的争议能仲裁，有的不能。签合同时要按合同性质分别设计争议解决条款，不能一套模板用到底。

问：政府方出资代表签的协议，告谁？

答：看协议性质。如果是政府方出资代表以自己名义签订的股东协议，属于民事合同，告该出资代表；如果是代表政府签订的 PPP 项目合同，告政府或者有权机关。实务中容易出现主体混同——出资代表既签项目合同又签股东协议，起诉时要把两份合同分开看，分别确定被告。

问：项目已经运营多年，发现当年采购程序有问题，还能主张吗？

答：可以主张，但难度较大。一方面要过起诉期限；另一方面，项目已经运营多年、社会资本方投入巨大，法院在判断是否撤销时会考虑公共利益和既成事实，通常不会轻易撤销，而是通过补偿方式平衡。所以这类主张的现实目标，往往不是推翻协议，而是争取补偿或者重新谈判。