建设工程合同

一句话定义：建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工三类，法律要求采用书面形式。

构成要件

一、双务、有偿、诺成，结构上是一方干活、一方付钱。 第七百八十八条第一款把建设工程合同定义为「承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同」。承包人交付的是工程成果，发包人交付的是价款，两者互为对价。这与承揽合同的构造完全一致，差别只在标的物是不动产、投入更大、监管更严。因此本章没有规定的事项，依第八百零八条回到承揽合同，例如承揽人的留置权、定作人的中途变更权。

二、标的是工程建设行为，即不动产的建造与安装。 建设工程的成果附着于土地，具有不可移动性，这是它区别于普通承揽的根本。房屋建筑的地基基础、主体结构、设备安装、装饰装修施工，实务中一般按施工合同处理；但法律条文只写「工程建设」，没有逐项列举，管线、市政、园林等特殊工程如何归类，各地法院把握并不完全一致。

三、三类并列：勘察、设计、施工。 第七百八十八条第二款用「包括」引出三类合同，这是并列列举，不是举例。三类合同的标的、成果形态、质量责任都不同：勘察交付的是地质、测量成果，设计交付的是图纸与说明，施工交付的是实体工程。发包人可以与一个总承包人订立一份总包合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立三份合同。需要特别说明的是，实务中常说的「EPC 总承包」「工程总承包」，民法典并未采用这一术语，它属于国务院及主管部门文件与行业实践中的称谓，不是第七百八十八条列举的第四类合同。

四、承包人须具备相应资质。 建筑法第二十六条要求承包单位持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程，同时禁止超越等级、禁止以他人名义、禁止出借资质。资质是行政管理对市场准入的要求，也是判断合同效力的关键事实：承包人无资质或超越等级的，施工合同依司法解释认定无效。

五、应当采用书面形式，但没写书面不等于无效。 第七百八十九条是典型的要式规定。它的法律效果不是「不书面就无效」，而是举证上的不利：合同范围、价款、工期、付款节点都缺少直接书证时，主张一方要靠签证、结算单、往来函件、付款记录去还原合意。第四百九十条第二款明确，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式，当事人未采用但一方已经履行主要义务、对方接受的，合同成立。工地上先干活后补合同是常态，这一条是补正的法律通道。

六、招标投标程序对合同类型有前置影响。 第七百九十条要求建设工程的招标投标活动依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。属于依法必须招标的项目，未招标或者中标无效的，施工合同无效；不属于强制招标范围但自愿招标的，一旦进入招标程序，同样受招标投标法约束，另行订立背离中标合同实质性内容的协议，结算时仍以中标合同为准。

七、主要条款由法律提示，缺项不当然影响成立。 第七百九十四条提示勘察、设计合同一般包括基础资料与概预算文件的提交期限、质量要求、费用及其他协作条件；第七百九十五条提示施工合同一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。条文用的是「一般包括」，属提示性规范，缺少某项不会导致合同不成立，但会留下争议口子。

法条依据

与相邻概念的区别

四组关系可以压成一句话：建设工程合同是承揽合同的特别类型，监理合同是委托合同的特别类型，EPC 只是把设计、采购、施工打包的合同安排，法律上没有独立类型。第八百零八条的兜底关系决定了两点：第一，本章有规定的优先适用本章，例如质量责任走第八百零一条，不回到承揽合同的修理重作；第二，本章没规定的才补位，例如定作人中途变更权、承揽人留置权。

实操指引

• 合同名称要跟着内容走。把施工合同写成「劳务合作协议」「内部承包责任书」，不会改变它的法律性质，反而在结算、质量、工伤三个环节都被按施工合同处理。判断标准是工作内容与风险承担，不是标题，见建设工程转包、违法分包，工程款还能要回来吗？。
• 没有书面合同，就把履行痕迹做厚。开工令、图纸交付记录、材料进场单、监理签认、进度款支付凭证，都是补正合同关系的证据；能补签的尽早补签，见工程签证与索赔：一张单子没签，钱还能不能要回来。
• 三类合同分开看质量责任。勘察设计的质量问题是「继续完善、减收或免收费用、赔偿损失」，施工的质量问题是「无偿修理、返工、改建」，请求权基础不同，起诉时不要混着写。
• 强制招标范围先算三个数。施工 400 万元、货物 200 万元、服务 100 万元，是《必须招标的工程项目规定》划的门槛，判断方法见哪些工程项目必须招标？400 万、200 万、100 万这三个数，和一条早就作废的旧规则。
• 监理条款不要只写「委托监理」。写明监理范围、权限、签字效力、总监变更程序，否则监理签认能不能约束发包人会成为争点，见监理是干什么的：替建设单位盯工地，签字不认真要赔钱。

常见问题

问：工程干完了才补签合同，前面的活算不算有合同？ 答：算。第七百八十九条要求书面形式，但第四百九十条第二款规定，未采用书面形式而一方已履行主要义务、对方接受的，合同成立。补签时把已完工程量、已付进度款、材料供应情况写进附件，可以避免日后对合同范围各说各话；要警惕的是借补签把价款压到明显低于实际的口径。

问：一个工程既做设计又做施工，签一份合同还是两份？ 答：法律不禁止签一份。第七百九十一条允许发包人与总承包人订立建设工程合同，设计加施工打包就是实务中的工程总承包。但一份合同里两类工作的质量责任、验收标准、付款节点并不相同，条款要分段写清；如果打包后由不具备相应资质的单位承接施工部分，仍会触发资质问题。

问：合同没约定价款，还能不能要钱？ 答：能。价款是合同必要条款，但欠缺时可以补充：先按第七百九十五条提示的条款看有没有其他文件可以确定，再按订立合同时履行地的市场价格或者工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法、计价标准结算。实务中更常见的是「约定了单价没约定工程量」，这时靠签证、图纸、验收记录确定工程量，见工地欠钱不给、工程款拖欠怎么要回来。

问：发包人把工程拆成几块分别发包，合同有效吗？ 答：这是第七百九十一条第一款禁止的支解发包。支解发包的后果要分两层看：行政层面按建筑法处理，责令改正、罚款；合同效力层面，司法解释并未把支解发包单列为无效情形，实务中多数观点认为不宜仅以支解为由认定单个合同无效，但发包人要承担相应的行政责任与工期、质量协调风险。各地裁判尺度存在差异，具体案件要结合拆分目的、是否规避招标、是否影响工程质量综合判断。

问：本章没写的事项，能不能直接套承揽合同？ 答：可以，但有顺序。第八百零八条是兜底条款，只有本章没有规定时才适用承揽合同。优先受偿权、竣工验收、质量保修都有专门规则，不能再回到承揽合同找依据；留置权、定作人任意变更权这类本章没写的内容才可以补位。顺序搞反，结论往往相反。