搜「挂靠借用资质施工的合同效力」的，通常是已经出了问题的一方：借资质的实际施工人做完了活拿不到钱，出借资质的企业被起诉要担责，或者发包方发现名义上的承包人根本不是真正干活的人。建筑法对挂靠的态度非常明确——第二十六条第二款禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，也禁止以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照；第六十六条给出没收违法所得、罚款、停业整顿、降低资质等级直至吊销资质证书的行政处罚，同时规定对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，出借企业与借用方承担连带赔偿责任。民事上，法释〔2020〕25号第一条第一款第二项直接把这类合同认定为无效。
先看这三个要点
- 合同无效是明确的：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款认定无效。
- 出借方与借用方连带：发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
- 行政后果直接落到资质上：责令改正、没收违法所得并处罚款，可以责令停业整顿、降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
一、条文原文
- 《中华人民共和国建筑法》第二十六条
- 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
- 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
- 《中华人民共和国建筑法》第六十六条
- 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
- 《建设工程质量管理条例》第二十五条
- 施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
- 禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
- 施工单位不得转包或者违法分包工程。
- 《建设工程质量管理条例》第六十一条
- 违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
- 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条
- 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
- （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
- （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
- （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
- 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
- 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条
- 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
二、挂靠的认定要件与相邻概念
| 形态要件 | 行为特征 | 定性 | 依据 |
|---|---|---|---|
| 借用名义要件 | 无资质或资质不足的单位、个人，借有资质企业名义签合同、承揽工程 | 合同无效 | 法释〔2020〕25号第一条第一款第二项 |
| 出借资质要件 | 建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业资质证书、营业执照 | 行政处罚＋连带赔偿 | 建筑法第二十六条第二款、第六十六条 |
| 转让资质要件 | 建筑施工企业转让资质证书 | 与出借同一条处理 | 建筑法第六十六条 |
| 冒用他企名义要件 | 建筑施工企业超越本企业资质等级许可范围，或以任何形式用其他企业名义承揽工程 | 禁止，按超越资质等处理 | 建筑法第二十六条第二款、第六十五条第二款 |
| 无资质承揽要件 | 未取得资质证书承揽工程 | 予以取缔，并处罚款，没收违法所得 | 建筑法第六十五条第三款 |
| 骗取证照要件 | 以欺骗手段取得资质证书 | 吊销资质证书、罚款，构成犯罪的追刑责 | 建筑法第六十五条第四款 |
读这张表要抓住三个判断上的关键。
第一，挂靠与转包的关键区别在「签约时」。 挂靠是实际施工人在订立合同之前或之时就已经借用了名义，是以被挂靠企业的名义去承揽工程；转包是承包单位先合法承揽，再把工程整体转给他人。两者在法条上分属不同的条款——挂靠落在建筑法第二十六条、第六十六条和法释第一条第一款第二项，转包落在第二十八条、第六十七条和法释第一条第二款，法律后果的具体组合也不同。
第二，「以任何形式」这四个字范围很宽。 建筑法第二十六条第二款用的是「以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照」，不限于签订书面挂靠协议这一种。出借公章、代开账户、派人挂名项目经理而实际不参与管理，都可能被认定为允许他人以本企业名义承揽工程。
第三，出借方责任不因「没实际施工」而免除。 第六十六条写得很清楚：对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。出借企业不能以「活不是我干的」来抗辩。
三、合同无效之后，工程款怎么办
这是实际施工人最关心的问题。合同被认定无效，并不等于白干。
第一层：质量合格是前提。 法释〔2020〕25号第二十四条：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持；实际履行的合同难以确定，参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿。注意这里的表述是「折价补偿」不是「支付工程款」，措辞上的差别反映了无效合同的法律性质。
第二层：质量不合格就没有折价补偿。 工程质量经验收不合格，承包人主张工程价款的基础就不存在。条文把「质量合格」写成了适用前提，不是附加条件。
第三层：损失赔偿按过错举证。 第六条：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任；损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
第四层：实际施工人另有直接通道。 第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这一条给的是「在欠付范围内」的责任，不是全额兜底。
四、行政后果的三档
第一档，对出借企业。 建筑法第六十六条：责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。条例第六十一条把罚幅具体化：对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；对勘察、设计单位和工程监理单位，处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款。
第二档，处罚主体与决定机关。 建筑法第七十六条：本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者其他有关部门依照法定职权决定。条例第七十五条作了相同规定。
第三档，对责任人员。 条例第七十三条：依照本条例规定给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。条例第七十七条还规定：建设、勘察、设计、施工、工程监理单位的工作人员因调动工作、退休等原因离开该单位后，被发现在该单位工作期间违反国家有关规定造成工程质量事故的，仍应当依法追究法律责任——离职不免责。
五、质量责任与刑事衔接
质量损害赔偿。 建筑法第八十条：在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。条例第七十四条：建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。
注册执业人员的责任。 条例第七十二条：违反本条例规定，注册建筑师、注册结构工程师、监理工程师等注册执业人员因过错造成质量事故的，责令停止执业1年；造成重大质量事故的，吊销执业资格证书，5年以内不予注册；情节特别恶劣的，终身不予注册。
刑事上的衔接。 挂靠引发重大安全事故的，可能触及刑法相关罪名。工程质量、安全事故的刑事追责以「造成重大安全事故」为门槛，不是所有挂靠都进刑事程序。
六、边界与不适用
劳务分包有专门的例外。 法释〔2020〕25号第五条：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。也就是说，具备劳务作业法定资质的主体签订的劳务分包合同，不适用第一条的无效规则。
超越资质但有补救的例外。 第四条：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。这一条是效力补正规则，但补正的时间点卡在「竣工前」，竣工后才取得资质的不能补救。
不适用建筑法的情形。 第八十三条第三款：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。但这些情形下的质量安全责任，仍可能通过其他法律路径追究。
「管理费」不受保护。 挂靠关系中被挂靠企业收取的管理费，因合同无效而不具有约定基础，实践中通常不作为合法收益予以支持，且条例第六十一条明确要「没收违法所得」。
七、实务上的三个提醒
第一，发包方签约前做实质审查。 合同相对方的资质等级、项目负责人是否为该单位正式人员、资金账户是否为该单位账户，这三件事核实到位，可以大幅降低遇到挂靠的概率。
第二，出借资质的企业风险远大于收益。 收几个点的管理费，换来的是工程合同价款2%以上4%以下的罚款、可能的停业整顿与降级吊销，以及对全部质量损失的连带赔偿责任。第六十六条的连带不以出借企业有过错为前提，也不以其实际参与施工为前提。
第三，实际施工人要留好施工证据。 合同无效时，工程款请求的基础是「质量合格＋折价补偿」，工程量、质量验收记录、签证文件、材料采购凭证这些原始材料，决定了能不能证明「质量合格」和「干了多少」。
相关法条：《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十五条、第六十六条、第七十六条、第八十条、第八十三条；《建设工程质量管理条例》第二十五条、第六十一条、第七十二条、第七十三条、第七十四条、第七十五条、第七十七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四条、第五条、第六条、第七条、第二十四条、第四十三条。
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