参考案例王某余、秦某英容留卖淫案

一、案情速览

二零一二年三月六日，江苏海安县曲塘镇的一家浴室。公安机关查获两名浴客在此嫖娼，随后又分别查获十九名嫖客和两名卖淫女，并按治安管理处罚法的程序，给这些人分别制作了询问笔录。

同年五月二日，公安机关把这个案子作为刑事案件立案侦查，只对其中九名嫖客和两名卖淫女，按刑事诉讼程序重新收集了证言。此后检察院以王某余、秦某英犯介绍、容留卖淫罪提起公诉。法院要求对剩下的证人证言重新收集或者转化，检察机关没有补。

海安县人民法院一审只认定容留九次，判处王某余有期徒刑三年零三个月，秦某英有期徒刑八个月。两名被告人不上诉，海安县人民检察院抗诉，认为治安案件里形成的言词证据可以直接当刑事证据用。南通市中级人民法院二审驳回抗诉，维持原判。

二、裁判要点提炼

行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据，可以在刑事诉讼中作为证据使用；收集的证人证言、当事人陈述等言词证据，一般不得直接作为刑事证据，应当由侦查人员依照刑事诉讼法重新收集或者转化。未经重新收集、转化的言词证据，不能作为刑事证据使用。

公安机关兼具行政执法和刑事司法双重职能，其在办理治安案件中收集的言词证据，同样适用上述规则。重新收集或者转化的言词证据，仍须经法庭查证属实、收集程序合法，才可以作为定案的根据。

三、赵律师点评

十九个人，和最后认定的九次

先把时间线摆清楚，因为这个案子的全部意义，都藏在这条时间线里。

**二零一二年三月六日，治安查处。**

海安县曲塘镇的一家浴室，老板是王某余、秦某英夫妇。这一天，公安机关在这儿查获两名浴客嫖娼。顺着往下查，又分别查获了十九名嫖客和两名卖淫女。

请注意这一天的身份：这是治安案件。给这二十一个人做笔录，用的是治安管理处罚法的程序——询问、记录、签字。程序不算松，但和刑事侦查的标准不是一回事。

**二零一二年五月二日，刑事立案。**

同一起事实，转了刑事案件。立案之后，公安机关做了一件很关键的事：对其中九名嫖客和两名卖淫女，按照刑事诉讼程序重新收集了证言。

剩下十名嫖客，没有重新取证。

**二零一二年十二月二十日，一审。**

检察院起诉的罪名是介绍、容留卖淫罪。指控的逻辑很自然：十九个嫖客，就是十九次。

但法院要求检察机关，把治安阶段形成的那些证人证言，按照刑事诉讼法重新收集或者予以转化。

检察机关只拿来了九名嫖客、两名卖淫女的证言。

于是法院只认定：容留他人向九名嫖客卖淫，共计九次。

判决：王某余有期徒刑三年零三个月，并处罚金一万元；秦某英有期徒刑八个月，并处罚金三千元。

**二零一三年四月二十三日，二审。**

两名被告人没有上诉。提出抗诉的是检察院，抗诉理由只有一条：**公安机关在查处治安案件过程中形成的言词证据，可以直接作为刑事证据使用。**

南通市中级人民法院驳回抗诉，维持原判。

一场官司，争的不是「有没有容留」，而是「那十九份笔录能不能用」。这句话听起来很技术，但它决定了一个人坐三年三个月还是更久。

还有一个细节值得单独说：这些笔录当时是怎么做出来的。

治安案件的询问，依据的是治安管理处罚法。做笔录的地点在派出所或者执法办案场所，形式是问一句、记一句，记完让被询问人核对、签字、按手印。全程可能有录音录像，也可能没有。

刑事讯问不一样。刑事诉讼法对讯问的地点、时间、人数、告知义务都作了规定：讯问必须由侦查人员进行，不得少于二人；应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人；传唤、拘传持续的时间有上限；讯问笔录要交本人核对，记载有遗漏或者差错可以提出补充或者改正。

这些差别听起来琐碎，落到证据上就是一个问题：**同样一句「我在这儿嫖过」，在两种程序下的可靠程度不一样。**

治安询问没有告知辩护权这一环，被询问人也不知道自己说的话将来可能用在刑事案件里；刑事讯问则要求告知，要求有辩护人在场的可能。

判决书用的词是「言词证据具有较强的主观性，容易发生变化」。这句话的专业含义是：言词证据的可靠性，高度依赖取证程序的严密程度。程序越松，变数越大；变数越大，就越需要在一个更严的程序里重新固定一次。

这就是为什么规则要求「重新收集」，而不是「形式上补个签字」。

哪些证据能直接用，哪些必须重来

这是全案的核心规则，也是普通人最容易忽略的一条分界线。

刑事诉讼法有一条常被引用、却很少被真正读懂的规定。现行刑事诉讼法第五十四条第二款写着：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的**物证、书证、视听资料、电子数据**等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

注意这个清单里有什么、没有什么。

有：物证、书证、视听资料、电子数据。 没有：证人证言、当事人陈述。

这不是立法时的疏忽，是刻意的取舍。判决书把这个道理讲得非常清楚：

**第一，言词证据主观性强，容易变。**

同一件事，今天问是一个说法，明天问是另一个说法；面对不同的讯问人、在不同的场所、被不同的语气问，说出来的东西会不一样。正因为容易变，才要在最严格的程序下再固定一次。

**第二，行政程序取言词证据，没有刑事侦查那么严。**

刑事讯问有同步录音录像的要求，有律师在场权的边界，有非法证据排除的整套规则在后面顶着。治安案件的询问没有这一整套。程序强度不同，产出的证据不能用同一把尺子量。

所以规则是：**行政机关收集的言词证据，一般应当在刑事诉讼程序中重新收集。**

「一般」两个字留了一个口子：确实无法重新收集，但有证据证明取证程序合法，且能与其他证据相互印证的，可以例外。

这个口子在本案里没有被打开。十名嫖客，没有重新取证，也没有说明为什么无法重新取证。

还要多说一句本案的特殊之处：取证的主体是**公安机关**。公安机关既是行政执法机关，又是刑事侦查机关，同一批人、同一间办公室，换个程序就换了身份。这种「双重职能」最容易让人误以为：反正都是警察问的，有什么不一样。

判决书的回答是：不一样。**取证活动未必就是刑事侦查，也可能是行政执法。**判断一份笔录的性质，看的不是谁问的，而是当时按什么程序问的、以什么身份问的。

把这条分界线做成一张清单，会更清楚。

**可以直接进刑事案卷的：**

物证——现场查获的物品、器具、账本实物； 书证——租房合同、记账本、收款收据、考勤表； 视听资料——监控录像、执法记录仪画面； 电子数据——手机聊天记录、转账记录、支付平台流水、订房系统后台数据。

这四类有一个共同点：**它们是「物」，不是「话」。**物不会因为被谁问了一句就改口，它的证明力取决于它本身，而不是取得它的程序。所以行政程序取得的实物证据，可以直接用。

**原则上必须重新收集的：**

证人证言——嫖客说的、服务员说的、邻居说的； 当事人陈述——老板自己说的、被抓现场的人说的； 被害人陈述——这一条实践中最容易被忽略。

这三类也有共同点：**它们是「话」。**同一个人，对着不同的问话人、在不同的时间、被不同的语气问，说出来可能完全不同。

本案里被要求重来的，正是第二类——十九名嫖客的证言。

还有一类介于两者之间，需要单独看：**辨认笔录、指认笔录。**它形式上像「话」，实际上是「人对物的识别」。司法实践中通常要求按刑事程序重新组织辨认，因为辨认的环境、陪衬物的设置、主持人的身份，都会实质影响结果。治安阶段在派出所走廊里随口指认一下，和刑事程序中按规则组织的辨认，证明力不是一回事。

重做一遍还不够，还得查证属实

如果规则只到上一步，那事情就简单了：凡是治安阶段做的言词笔录，全部推翻重来，重来过的就能用。

但本案二审又往前推了一层，而且这一层同样重要。

重新收集了，不等于就能定案。

刑事诉讼法的基本要求是：证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。这句话对「转化来的证据」同样适用，一点也不打折。

本案二审里，出庭检察员又提交了三名嫖客重新收集的证言。看上去是补救了，但质证时被告人明确不认可。

法院审查后认为：**这三名证人的证言，只能证明他们三个人在涉案浴室与卖淫女发生过卖淫嫖娼行为，不能证明王某余、秦某英明知卖淫女卖淫而予以容留。**

这句话值得逐字读一遍。它说的是：「有人在这儿嫖过」是一个事实；「老板娘知道并允许」是另一个事实。前者不能自动推出后者。

容留卖淫罪的构成，不只是「场所有人在卖淫」，还要「明知而提供场所」。三名嫖客的证言能证明前半段，证不了后半段——尤其是「明知」。

所以这三份证言被排除在定案根据之外。

于是数字再变一次：从九次里再去掉这三个人，最终认定还是九次——因为前一轮重新收集的九名嫖客证言里，并没有包含这三个人。二审增加的这三份，等于白收集。

这里藏着一个很实用的判断标准：**证据能不能用，看两关。第一关是有没有按对的程序收集；第二关是收集来的东西能不能证明构成要件。**

很多人只盯着第一关，觉得程序补上了就没事了。实际上第二关才是真正决定胜负的地方——补了程序，证不出要件，一样没用。

那个「例外口子」，值得单独说清楚，因为它常常被误用。

规则的原话是：特殊情形下，如果言词证据确实无法重新收集，但有证据证明取证程序合法，且能与其他证据相印证的，可以例外纳入。

三个条件，缺一不可：

**第一，「确实无法重新收集」。** 证人死亡、重病无法表达、长期出境下落不明、经多次通知拒不到场且已穷尽手段——这些才算「确实无法」。嫌麻烦、找不到人、办案期限紧，都不算。

**第二，「有证据证明取证程序合法」。** 不是「我们当时是依法办的」这句话，而是要有材料：询问通知书、同步录音录像、两名以上办案人员的签名、被询问人核对签字的笔录原件。

**第三，「能与其他证据相印证」。** 孤立的一份证言不行，必须有别的证据从旁支撑——转账记录、监控、同案人供述、场所的租赁合同。

本案为什么没走通这个口子？因为十名嫖客既没有重新取证，也没有说明为什么无法重新取证，更没有提交证明取证程序合法的材料。三个条件一个都没碰。

反过来看，辩护律师遇到这类案件，可以顺着这三个条件逐条打：你说无法重新收集，证据呢？你说程序合法，材料呢？你说能印证，印在哪儿？

这三问，比笼统地主张「程序违法」有效得多。

数字从十九变九，刑期跟着变

现在把这条规则换算成刑期，就知道它有多重。

容留卖淫罪的量刑，和「容留人次」直接挂钩。十九次和九次，是两个不同的量刑档次。

本案一审判的是三年零三个月。这个数字放在容留卖淫罪里，属于中间偏上的位置。

如果十九份笔录全部被采信，十九次容留，量刑会往上走；如果只有九次，就是现在这个结果。

所以检察院才要抗诉。抗诉的理由不是「事实认定错了」，而是「证据规则用错了」——在检察机关看来，那些笔录本来就该能用，法院剔掉十份等于放纵。

法院的回答是：不是放纵，是这份证据进不了刑事案卷。

这个逻辑对一个普通人意味着什么？

**第一，你在治安案件里说的话，和你在刑事案子里说的话，法律地位不一样。**

被带到派出所问话，多数人分不清自己是在「配合治安调查」还是在「接受刑事讯问」。这两个身份差别巨大：前者形成的言词材料，刑事诉讼中原则上要重来；后者才直接进卷。

如果办案人员在某一次问话里，实际上已经在查刑事线索，却仍然按治安程序做笔录，这份笔录后面很可能要重做。当事人当场说的每一句话，都值得先问一句：「我现在是按什么程序在接受询问？」

**第二，重新做一遍，你有机会改口，但要承担改口的后果。**

言词证据要重新收集，意味着同样的问题会被再问一次。这一次的答案如果和治安阶段不一样，两份材料摆在一起，办案机关会追问哪一份是真的。改口不是免费的。

**第三，本案还说明，法院会主动要求补正。**

一审法院不是简单地「有多少用多少」，而是明确要求检察机关重新收集或者转化。这说明这条规则在实践中有牙齿，不是纸面上的。

**第四，单位、场所经营者最该记住的一句。**

容留类犯罪的核心是「明知」。场所里发生过什么，你未必知道；但一旦被认定「知道且允许」，性质就变了。本案里法院把「发生过」和「明知容留」分开审查，恰恰提示：辩点往往不在有没有那件事，而在有没有那个「明知」。

最后给场所经营者三句实在话。

**第一句：笔录不是只有一份。**

治安查处时做的询问笔录，和刑事立案后重新做的讯问笔录，是两份不同的材料。如果案子后来转了刑事，办案机关有义务重新做。你在治安阶段说的话，不能想当然地以为「就这样定了」。

**第二句：「明知」是这类案子的真正战场。**

容留卖淫罪的核心不是「场所有人在卖淫」，而是「你明知并容留」。本案里，二审重新收集的三名嫖客证言，就是因为证不出「明知」而被排除。

反过来说，能证明「不明知」的材料，价值极高：租赁合同里写明用途、巡查记录、发现异常后的处理记录、报警记录、员工培训记录。这些东西平时看着没用，出事的时候是护身符。

**第三句：账本和流水比嘴硬。**

这类案件里最硬的证据，往往不是谁说了什么，而是收了多少钱、什么时候收的、怎么分的。转账记录、收款码流水、房间使用登记，都是实物类电子数据，行政程序取得的也能直接用。

一句话总结：**在治安阶段少说话，在平时多留痕。**

还有一个维度值得补充：**这类案件里，量刑是怎么被证据数量推动的。**

容留卖淫罪的量刑，实践中主要看三个东西：容留人次、有无未成年人、有无组织行为。

人次怎么算？一次一人算一次。本案检察院按十九名嫖客算十九次，法院按采信的证言算九次。

九次和十九次，跨的是量刑档次。三年零三个月这个刑期，对应的是「五年以下」这一档里的中段；如果认定十九次，再加上其他情节，很可能往五年以上走。

这就是为什么检察院要抗诉——不是事实有争议，是次数认定有争议，而次数直接决定刑期。

再看两名被告人的差别：王某余三年零三个月，秦某英八个月。

夫妻共同经营同一家浴室，为什么差这么多？

判决书没有展开，但通常的考量是：谁在实际经营、谁在提供场所、谁收取费用、谁对容留行为有决定权。老板娘如果只是协助、没有分成、没有决策权，就可能被认定为作用较小。

这个细节提示一件事：**共同犯罪里的「作用」，是可以靠证据区分的。**谁签的租赁合同、谁收的钱、谁排的班、谁跟卖淫女对接，这些日常的经营痕迹，事后都会变成量刑依据。

最后一句：本案两名被告人都没有上诉，只有检察院抗诉。这说明她们对定罪没有异议，争的是次数。而次数之争，说到底还是证据之争。

这个案子不长，事实也不复杂，但它把一条很容易被忽视的规则摆到了台面上：**在治安案件里说过的話，不能想当然地搬到刑事案件里去用。**

物证、书证、视听资料、电子数据，可以直接用；证人证言、当事人陈述，一般要重新收集或者转化。这条分界线的背后，是两种程序的严格程度不同，也是对「口供易变」这件事的清醒认识。

对办案机关来说，这意味着治安阶段发现刑事线索后，该重来的必须重来，不能图省事；对当事人来说，这意味着你在不同程序里说的每一句话，法律地位并不相同，值得在开口之前先弄清自己站在哪一道程序里。

还要看到第二层：就算重新收集了，证据也得能证明构成要件。「有人在这儿嫖过」证不了「老板娘明知并容留」。程序补上了，实体还得站得住。

本案最终认定的九次，就是这两道关一起把出来的结果。