建设工程施工合同无效

一句话定义：建设工程施工合同因资质、招标、规划审批或转包违法分包违反强制性规定而无效；工程验收合格的，承包人仍可请求折价补偿。

适用条件：六类无效情形与三项补正

一、承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级。 这是实践中最常见的一类。建筑法第二十六条把资质定为市场准入条件，司法解释第一条第一款第一项把它接到民法典第一百五十三条第一款上，后果是合同无效。补正在第四条：承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的，当事人再请求按无效合同处理，法院不予支持。注意补正的时间点是「竣工前」，不是「起诉前」，也不是「结算前」。

二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。 这就是通常说的挂靠，见司法解释第一条第一款第二项。判断的关键不是合同上写谁的名字，而是谁在投标、谁在组织施工、谁在垫资、谁在承担盈亏。被借用资质的企业通常只收管理费，不派项目管理班子、不承担技术经济责任。

三、建设工程必须进行招标而未招标，或者中标无效。 这类无效的前提是项目属于依法必须招标的范围。判断要同时满足项目性质与合同估算价两个条件，只满足一个不算。项目不属于强制招标范围但自愿招标的，未招标本身不导致无效，但一旦进入招标程序，另行订立背离中标合同实质性内容的协议，结算仍以中标合同为准。

四、承包人因转包、违法分包与他人签订的建设工程施工合同。 司法解释第一条第二款把这类合同单列，援引的是民法典第一百五十三条第一款以及第七百九十一条第二款、第三款。要注意两层：总包合同本身可能有效，无效的是转包合同、违法分包合同；转包、违法分包的事实一旦成立，发包人还可以依第八百零六条第一款解除总包合同。

五、发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。 司法解释第三条第一款支持以此为由确认合同无效，但留了一个口子：发包人在起诉前取得规划审批手续的除外。这是典型的效力补正，时间节点是「起诉前」。条文写的是「规划许可证等规划审批手续」，个案要看你缺的是哪一张。

六、发包人能办而不办，不能反过来主张无效。 司法解释第三条第二款是一条反向制约：发包人能够办理审批手续而未办理，又以未办理为由请求确认合同无效的，法院不予支持。这条针对的是发包人自己拖着不办、事后拿无效来逃避付款责任的情形。举证上要证明「能够办理」，通常靠规划部门的受理记录、补办通知。

三项补正要分清。 第一，资质补正看「竣工前取得」（第四条）；第二，规划手续补正看「起诉前取得」（第三条第一款）；第三，劳务分包有资质的一律不作无效处理（第五条）：有劳务作业法定资质的承包人签订的劳务分包合同，不因分包而无效。三个时间点、三种主体，混用就会得出相反结论。

法条依据

与相邻概念的区别

最典型的无效与解除并存发生在转包、违法分包：转包合同无效，发包人还可以解除总包合同。第八百零六条第三款还专门规定，解除后已完工程质量合格的，发包人按约定支付相应价款；质量不合格的，参照第七百九十三条处理。

实操指引

• 先定性质，再谈钱。合同无效不等于白干，但请求权的名字必须写对：第七百九十三条给的是「折价补偿」，性质上是不当得利返还，不是「按合同支付工程价款」。诉讼请求写成「支付工程款」，请求权基础就对不上，执行与优先受偿权判断都会卡住，见施工合同无效，工程价款怎么处理。
• 把质量合格作为第一组证据。验收合格证明、发包人擅自使用的证据、修复后复验合格的记录，都直接决定第七百九十三条第一款能不能适用。质量不合格又拒绝修复的，承包人连折价补偿的请求权都没有，见工程没验收合格，承包人的工程款怎么算。
• 结算条款可以参照，违约金条款不能。第七百九十三条限定「参照合同关于工程价款的约定」，因此计价方式、单价、取费标准在参照范围内；违约金、逾期付款违约金、让利承诺不在其中。损失要另走第六条，就对方过错、损失大小、因果关系举证，见合同无效的法律后果。
• 数份合同都无效，按实际履行的那份。第二十四条给的是两级规则：先看实际履行，难以确定时参照最后签订的合同。判断实际履行看付款记录、施工范围、签证对象、发票开具。
• 别把施工许可证当效力要件。未取得施工许可擅自施工，后果是责令改正、责令停工、罚款，不影响合同效力；只有规划审批手续才影响效力。两张证不能混，见施工许可证怎么办：八项条件缺一不可，七日出证，但三个月不开工就作废。

常见问题

问：合同无效，我还能按合同约定的单价要钱吗？ 答：能，但性质是折价补偿。第七百九十三条第一款写明「可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人」，参照的是价款约定，落脚点是折价补偿。因此单价、计价方式、取费标准都可以用，但判决主文不会写「支付工程价款」。这一字之差会影响优先受偿权范围与利息起算。

问：没办施工许可证就开工，合同是不是无效？ 答：不是。施工许可属于开工管理，未取得的后果是责令改正、责令停工、罚款，不影响合同效力。真正影响效力的是规划审批手续：未取得规划许可证等手续的，依司法解释第三条第一款可以认定无效，但发包人在起诉前取得的除外。

问：挂靠签的合同无效，挂靠人还能不能拿到钱？ 答：工程验收合格的，可以请求折价补偿；争议在于向谁主张、依什么路径。挂靠人是否属于第四十三条意义上的实际施工人，实务存在分歧：一种观点认为可以参照该条直接向发包人主张，另一种认为只能先向被挂靠企业主张。各地尺度有差异，起诉前先看本地口径，见借别人资质做工程，怎么签协议。

问：合同无效，里面的违约金条款还能用吗？ 答：不能。违约金以合同有效为前提，合同无效后，违约金条款不在「参照工程价款约定」的范围内。因一方过错造成的损失，走第六条：谁主张谁举证，证明对方有过错、损失大小、过错与损失之间有因果关系；损失大小算不清时，法院可以参照合同约定的质量标准、工期、付款时间，结合双方过错程度裁量。这里的「参照」是计算工具，不是条款复活。

问：一个工程签了三份合同，全部无效，按哪份结算？ 答：先看实际履行的是哪一份，按那份的价款约定折价补偿；实际履行的合同难以确定，参照最后签订的那份。这条规则只解决参照哪份约定，不解决合同是否有效，也不等于最后签订的那份优先。实践中的难处是实际履行的证明：付款走哪份、施工范围按哪份常常不一致。