周三上午,一家国有大行的网点,四十来岁的女人把一叠材料摊在柜台上:丈夫写的授权委托书、丈夫的身份证、结婚证、户口簿,还有一张三年期存单。她说丈夫人在看守所,钱取不出来,家里等着还账。柜员翻了两分钟,把材料推回来:这份委托书没有办委托公证,不能付。
她下午又去了不动产登记中心。同一份委托书,同样被退,理由更细:上面只写了“全权代理”,没写是哪套房、办什么事,落款只有签名。
两次退件,把问题摆清楚了。委托书在民法上早就成立,卡住她的是窗口认不认。
结论:委托不以公证为生效条件,但窗口多数要求公证;而“委托”本身属于必须本人亲自申办的公证事项,人出不来,只能让公证员到人跟前去,家属不能代办。
依据:民法典第一百六十五条只要求书面形式和四项记载;公证法第二十六条、公证程序规则第十一条把委托列进必须本人办理的清单;不动产登记暂行条例第十五条要求代理人自己申请登记。
怎么办:先分清事情属于哪一类,再选路径。在押的走监管场所协办,卧床的走上门,失能的走监护,异地在居住地办,国外在当地公证后认证。
一、三套规矩,各管一段
同一份委托书,会被三套规矩分别评价。混在一起谈,结论一定拧。
公证法管“哪些事能委托别人去公证处办、哪些必须本人来、什么情形不办”,它管程序,不管效力。民法典的代理制度管“这份委托书有没有效、什么时候失效、受托人乱来怎么办”,它管效力,不管窗口收不收。用件单位的规则管“收不收”,不动产登记、银行取款、法院立案、社保经办各有清单,彼此不认账。
最容易搞错的是前两套的关系:有人以为不公证就无效,人明明能签字也非跑一趟公证处;有人以为签了字就万事大吉,到窗口才发现对方只认公证书。
- 《中华人民共和国民法典》第一百六十一条民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。
- 依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质,应当由本人亲自实施的民事法律行为,不得代理。
- 《中华人民共和国民法典》第一百六十五条委托代理授权采用书面形式的,授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限,并由被代理人签名或者盖章。
第一百六十五条里没有一个字提到公证。它列了四项:代理人姓名或者名称、代理事项、权限、期限,再加被代理人签名或者盖章。四项齐了,书面委托就成立。
那公证的要求从哪里来?从用件单位来。不动产登记把授权委托书列为必交材料,但条例本身没有写“必须公证”:
《不动产登记暂行条例》第十六条要的材料是登记申请书、身份证明、授权委托书、权属来源证明和权属证书。要求公证的是登记机构的操作规范——窗口没有能力判断一个不在场的人签的字是真是假,只能把判断成本转给公证处。银行、法院、社保是同一个逻辑。
所以准确的说法是两句话:不公证,委托在当事人之间有效;不公证,窗口大概率不收。两句话说的是两件事。
唯一的例外在公证法里:
这一条是唯一的例外:只有法律、行政法规明文规定不公证就没有法律效力的,公证才是生效条件。这类事项极少,买卖房产、取款、起诉都不在其中。公证书的分量在第三十六条——经公证的民事法律行为应当作为认定事实的根据,对方想推翻得拿出相反证据。
二、哪些事必须本人到场,哪些写张纸就行
结论先给:跟人身绑在一起的意思表示,必须本人办;处理财产、跑手续的,可以代理。
公证法划了个口子,又留了个“等”字:
这个“等”字,规章把它填满了。公证程序规则列了一份清单:
- 《公证程序规则》第十一条当事人可以委托他人代理申办公证,但申办遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养关系、解除收养关系、生存状况、委托、声明、保证及其他与自然人人身有密切关系的公证事项,应当由其本人亲自申办。
- 公证员、公证机构的其他工作人员不得代理当事人在本公证机构申办公证。
清单里有一项最容易被忽略:委托。
也就是说,委托书公证这件事本身,必须委托人本人到场申办。丈夫在看守所,妻子拿着他的身份证、结婚证、房产证去公证处,说替丈夫办一份——办不了。第十一条把“委托”写进了必须亲自申办的清单。
这一条决定了后面所有路径的形状:人出不来,不是换个人去办,而是想办法让公证员到人跟前去。
清单之外的事项可以代理:合同、继承、财产分割、保全证据、文书上的签名印鉴。注意“放弃继承”不在此列,它在法律上属于声明,落回清单,仍要本人办。这一种情形怎么处理,放弃继承公证本人无法到场怎么办里拆得很细。
还有一类根本不是公证事项,别往公证处跑:过户登记、银行取款、法院立案。它们分别适用不动产登记条例、银行内部规程、法院立案指引,委托书在这里只是证据材料。
授权委托书该写哪些内容,先看授权委托书这个词条;费用问题见委托书公证费多少钱。
三、人在看守所:公证员进得去,家属进不去
结论:可以办。路径是在押人员本人申请、监管场所安排、公证员进所办证,不是家属代办。
法律没有禁止公证员进入看守所。公证程序规则给“离开公证处办事”留了通道,也定了人数:
- 《公证程序规则》第二十八条公证机构进行核实,应当遵守有关法律、法规和有关办证规则的规定。
- 公证机构派员外出核实的,应当由二人进行,但核实、收集书证的除外。特殊情况下只有一人外出核实的,应当有一名见证人在场。
这一条管的是外出核实,进所办证按同一套人数走,两个人,有时加一名见证人,所以要预约。
第一步,里面的人先提申请。在押人员向管教民警递交书面申请,写明办什么公证、涉及哪套房或者哪个账户、希望哪家公证处来。看守所内部要审批,重大案件、涉黑涉恶案件更严。
第二步,看守所同意后,外面的人联系公证处,说明“当事人在押、无法到场”,预约进所时间。选公证处有讲究:按公证法第二十五条,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出,涉及不动产的向不动产所在地提出。
第三步,备材料。在押人员的身份证;随身物品被扣押的,改由看守所出具身份证明或者在押证明;户口簿、房产权证或者存单、受托人身份证复印件、亲属关系证明、婚姻状况证明。委托书文本可以由家属先起草,但要经看守所检查后才能带进去。
第四步,公证员进所。核验身份、单独询问、制作笔录、全程录像,本人在申请表和委托书上签名、捺指印,公证书由公证处通知家属领取。
三个容易踩空的地方。一是看守所代为转交的委托书,只解决“送到了”,不解决“是不是本人签的”——转交不是见证,更不是公证,用件单位照样可以退。
二是律师能做的事有限。会见时确认本人意愿、把文本带进去让本人签、把签好的带出来,这些都能做;但律师不是公证员,见证的证明力远低于公证书,而且不少看守所不允许律师携带文书进出。送物、递材料的具体手续,见看守所送物会见怎么办。
三是先查财产状态。案件没结,房子和账户可能已被查封、冻结,委托书再漂亮也过不了户、取不出钱。先查档,再办证。
四、人在医院、卧床:把公证员请到床边
结论:这是最常见、也最容易被拒的一类。成败不在跑腿,在意识能力和笔录录像。
上门不是特殊照顾,是公证机构的常规业务。当事人不能到场,公证员到病房,程序一步都不能少。规则要求询问制作笔录,笔录载明询问日期、地点、询问人、记录人,被询问人的基本情况和谈话内容,经本人核对后签名、盖章或者捺指印,改动处还要盖章或者捺指印认可。
签名不方便的,还有替代方案:申请人在申请表上不能签名、盖章的,由本人捺指印。手抖、插管、握不住笔,都不是障碍,捺指印加录像同样成立。
医院这一头要准备三样:住院或者诊断证明;能反映神志状态的病历,必要时请主管医生出具当日的神志评估;房产证、存单、户口簿、结婚证。
公证员到了床边,通常问四件事:你叫什么、今年多大;这套房子在哪、产证号多少;受托人是谁、跟你什么关系;为什么让他办这件事、办到哪一步。四个问题答得清楚、前后一致,才谈得上意思表示真实。
- 《公证程序规则》第三十六条民事法律行为的公证,应当符合下列条件:
- (一)当事人具有从事该行为的资格和相应的民事行为能力;
- (二)当事人的意思表示真实;
- (三)该行为的内容和形式合法,不违背社会公德;
- (四)《公证法》规定的其他条件。
- 不同的民事法律行为公证的办证规则有特殊要求的,从其规定。
反过来,几种情况会被拒办:镇静状态下时清时糊;重度认知障碍,答不上自己住哪;家属在旁边不停提示、抢答。这不是公证员保守,是第三十六条第一项、第二项过不去。硬办下来的公证书,将来最容易被撤销。
还有一个动作要提前想清楚:录像。规则允许在核实中采用照相、录像、录音记载(第三十一条),遗嘱公证更是强制全程录音录像(第五十三条)。委托公证没有强制录像的条文,但绝大多数公证处会录,因为录像就是日后对抗“当时人不清醒”的唯一证据。家属不要拒绝录像,也不要在一旁递话。
五、人已经认不清事:改走监护
结论:意识能力彻底丧失,公证这条路基本走不通,要换成监护路径,而且要过“为被监护人利益”这一关。
先说要件:法院认定。不能辨认自己行为的成年人是无民事行为能力人,由法定代理人代理实施民事法律行为(第二十一条);认定走特别程序,由利害关系人或者有关组织向法院申请(第二十四条),谁算近亲属,近亲属与家庭成员的范围里列了对照。认定之后,监护人才有权代为申办公证,公证程序规则第十条也是这个意思:
- 《中华人民共和国民法典》第三十五条监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。
- 未成年人的监护人履行监护职责,在作出与被监护人利益有关的决定时,应当根据被监护人的年龄和智力状况,尊重被监护人的真实意愿。
- 成年人的监护人履行监护职责,应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿,保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉。
几乎所有家庭都会撞上一个坎:监护人不能随便卖被监护人的房子。第三十五条写得很硬——除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。卖房款拿去还监护人自己的债、给监护人的子女买房,都过不了这一关。
实务上要备这些材料:监护关系证明,比如户口簿、结婚证、法院指定监护的判决书;医院诊断或者残疾评定;为被监护人利益的证据,比如护理费票据、医疗费清单、房屋不适居住的证明;其他成年子女的书面意见。
反过来,没走认定、没定监护人,直接拿一份家属签字的委托书去办,公证处会不予办理。公证法第三十一条列了九项情形,与这类家庭最紧的是两项:第(一)项,无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请;第(四)项,当事人之间对申请公证的事项有争议。前者是失能家庭最常撞的,后者是第二常撞的——兄弟姐妹为房子吵起来,公证处当场就停。争议没解决,先打确权或者监护权官司。
老人名下存款是另一条线,数额不大时可以走简化提取,口径见存款继承。
六、人在外地、在国外
异地的结论很简单:不用回户籍地。公证法第二十五条把管辖放开到住所地、经常居住地、行为地、事实发生地四个连接点;涉及不动产的向不动产所在地提出,涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱,也可以适用前一款。跨省通办这几年推得快,多数省份的委托公证已经可以异地受理,具体到某个市县能不能办、要不要居住证,见公证异地办、跨省通办。
在国外的,路径是当地公证加认证。人在国外要委托国内的人办事,授权委托书要先在当地办妥。程序规则第十二条要求,港澳台居民和国外当事人委托他人代理申办继承、财产处分、人身关系变更这类重要事项的,授权委托书须经居住地公证人(机构)公证,国外的还须经我驻外使领馆公证。公证书要拿到国外使用的,还要走认证:公证法第三十三条规定,使用国要求先认证的,应当经外交部或者外交部授权的机构认证,并经使用国驻华使领馆认证。驻外使领馆也可以直接办理公证(第四十五条)。
最省事的顺序是:先问国内用件单位认不认当地公证加认证,再决定在哪办。有的银行只认国内公证书,那就只能等人回国。
七、委托书写什么才管用
结论:写“全权代理”,十个有九个被退。授权范围要写到具体标的、具体事项、具体权限。
原因不复杂。民法典第九百二十条把委托分成两类:特别委托处理一项或者数项事务,概括委托处理一切事务。法律上两种都行,用件单位只认前者。窗口判断的是这一件事他有没有权,不是他是不是全权。
三样东西必须写死。
一是标的。“位于某市某区某路某号某室、不动产权证号某某号的房屋”,不是“我名下的房产”;银行要写清开户行、账号、金额区间。
二是事项。过户、签合同、收房款、办抵押、解押、查档、领证,一项一项列。写“办理与房屋有关的一切事宜”,等于没写。
三是权限边界。有没有权代收房款、确定成交价、签网签合同、代办资金监管。代收房款尤其要慎重,很多纠纷就出在这里。离婚后对方不配合、要凭委托书单方办理的,边界不清更麻烦,路径见离婚后不配合过户怎么办。
期限也要写。常见写法是“至上述事项办结为止”,问题是“办结”由谁证明。更稳的是写死日期,再补一句“以事项办结或者某年某月某日孰早为准”。
“不可撤销”四个字,实际效力有限。委托合同双方都可以随时解除:
- 《中华人民共和国民法典》第九百三十三条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的,除不可归责于该当事人的事由外,无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失,有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。
第九百三十三条给的是法定解除权,约定“不可撤销”拿不走这项权利,最多在解除后追究违约责任。窗口看到这四个字反而更警惕,会怀疑委托是被逼着签的。管用的不是这四个字,是把授权范围切小、期限压短、把转委托的权限写清楚。
还有几个细节:一式两份以上,受托人、用件单位各一份;身份证复印件由本人签名并注明用途;多页的加骑缝签名。夫妻共有的房产,两个人各自出一份——窗口会问另一个人的意思表示在哪。
八、四种翻车
第一种,委托人中途死亡。民法典第一百七十三条第四项写得很直接:代理人或者被代理人死亡,委托代理终止。
- 《中华人民共和国民法典》第一百七十三条有下列情形之一的,委托代理终止:
- (一)代理期限届满或者代理事务完成;
- (二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;
- (三)代理人丧失民事行为能力;
- (四)代理人或者被代理人死亡;
- (五)作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。
- 《中华人民共和国民法典》第一百七十四条被代理人死亡后,有下列情形之一的,委托代理人实施的代理行为有效:
- (一)代理人不知道且不应当知道被代理人死亡;
- (二)被代理人的继承人予以承认;
- (三)授权中明确代理权在代理事务完成时终止;
- (四)被代理人死亡前已经实施,为了被代理人的继承人的利益继续代理。
- 作为被代理人的法人、非法人组织终止的,参照适用前款规定。
四项例外里最常见的是第(二)项:继承人承认。父亲委托儿子卖房,签约后去世,只要其他继承人书面承认,代理行为仍然有效。继承人之间有争议的,登记机构一定停办,只能走继承或者诉讼;房产继承要不要公证,见继承房产一定要公证吗。
第二种,委托人撤销委托。第一百七十三条第二项规定,被代理人取消委托,代理终止。撤销要留痕:书面撤回通知、快递单、聊天记录,同时通知受托人和用件单位,能备案的备案。只跟受托人说了,受托人拿旧委托书继续办,用件单位不知情的,可能构成表见代理(第一百七十二条),交易有效,损失只能找受托人。
第三种,受托人越权,或者自己跟自己交易。越权部分对被代理人不发生效力(第一百七十一条),善意相对人可以催告追认,三十日内不表示视为拒绝。自己跟自己交易是另一条:
- 《中华人民共和国民法典》第一百六十四条代理人不履行或者不完全履行职责,造成被代理人损害的,应当承担民事责任。
- 代理人和相对人恶意串通,损害被代理人合法权益的,代理人和相对人应当承担连带责任。
- 《中华人民共和国民法典》第一百六十八条代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为,但是被代理人同意或者追认的除外。
- 代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为,但是被代理的双方同意或者追认的除外。
第一百六十八条禁止自己代理和双方代理,除非被代理人同意或者追认。现实中的形态是:受托人把房子卖给自己、卖给自己的配偶、卖给自己开的公司。这类合同原则上无效,但房子已经过户给善意第三人的,就要落到善意取得上(第三百一十一条),房子追不回来,只能索赔。
第四种,受托人拿委托书卖房卷款。这已经不只是民事问题。第一百六十四条第二款规定恶意串通承担连带责任,第九百二十九条规定越权造成损失应当赔偿。但赔偿的前提是人找得到、钱还在。防的办法全在事前:授权切细、不写代收房款、约定资金监管、办完即撤回并通知登记机构。
九、窗口不给办,怎么办
先要书面。口头答复“办不了”没有救济入口,书面才有。
不动产登记这一头,条例第十七条要求:材料不齐的当场书面告知不予受理,并一次性告知需要补正的内容;不予登记的,第二十二条要求书面告知。拿到这张纸,才知道卡在哪一项,也才有复议、诉讼的抓手。
公证这一头,不予受理要通知申请人(第十九条),不予办理要书面通知当事人或者其代理人(第四十九条),并按原因和责任酌情退费。对公证书本身有异议的,一年内向出具公证书的公证机构申请复查(第六十一条),公证机构应当在三十日内作出复查决定(第六十四条);对撤销或者不予撤销的决定不服,可以向地方公证协会投诉(第六十七条)。完整流程见公证书有错误怎么办。
真出了损失,公证机构有过错的,要承担赔偿责任:
- 《中华人民共和国公证法》第四十三条公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后,可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。
- 当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的,可以向人民法院提起民事诉讼。
赔偿谈不拢可以起诉。举证重点和免责情形,另有一篇公证损害赔偿专门讲,这里不展开。
十、按场景选路径
在押。找谁:本人向管教民警申请,监管场所审批后,家属或者律师联系公证处预约进所。带什么:在押证明或者看守所出具的身份证明、户口簿、房产权证或者存单、受托人身份证复印件、亲属关系证明。多久:审批一到四周,公证十五个工作日内出证。
住院、卧床。找谁:房产所在地或者住所地公证处,说明不能到场,预约上门。带什么:住院或者诊断证明、当日神志评估、身份证和户口簿、权利凭证、受托人身份证复印件。多久:预约三到十个工作日,出证五到十五个工作日。
失能、认不清事。找谁:先向法院申请认定无民事行为能力并指定监护,再找公证处。带什么:认定判决、监护关系证明、为被监护人利益的证据、医疗和护理费用票据、其他子女的书面意见。多久:认定程序数月,公证一到两周。
异地。找谁:经常居住地或者不动产所在地公证处,先电话确认能不能跨省通办。带什么:身份证、居住证明、权利凭证、受托人身份证复印件。多久:材料齐的当天受理,三到七个工作日。
国外。找谁:当地公证人或者中国驻当地使领馆,回国使用的再办认证。带什么:护照、国内房产或者账户材料、受托人身份证复印件、委托书文本。多久:公证几天,认证一到四周,跨国邮寄另算。
所有路径都建立在本人还有意思能力这个前提上。趁人还清醒,把授权范围写细、期限写短、份数备足,比事后找关系省事得多。
本文为一般情形下的流程梳理,具体办理以当地公证机构、登记机构和经办银行的要求为准,不构成正式法律意见。