涉外案件为什么慢?八成慢在两件事上:送达和取证。文书送不出去,庭开不了;证据取不回来,事实查不清。
这一篇讲的就是这两件事,加上期间和仲裁。范围是第四编第三章送达、调查取证、期间五条,第四章仲裁五条,从第二百八十三条到第二百九十二条,十条一千四百四十二字,条均一百四十四点二字。
十条里最长的是第二百八十三条,五百零二字,把涉外送达的方式一次列了十种;最短的是第二百八十七条,三十八字,一句话:涉外案件的审限不受限制。
一、十条分两块
| 段 | 条文 | 条数 | 条文汉字 |
|---|---|---|---|
| 送达、取证、期间 | 第二百八十三条至第二百八十七条 | 5 | 923 |
| 仲裁 | 第二百八十八条至第二百九十二条 | 5 | 519 |
| 合计 | 本篇 | 10 | 1,442 |
前五条九百二十三字,是「程序怎么走通」;后五条五百一十九字,是「约定了仲裁还能不能去法院」。
二、第二百八十三条:十种送达方式
- 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十三条
- 人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:
- (一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;
- (二)通过外交途径送达;
- (三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;
- (四)向受送达人在本案中委托的诉讼代理人送达;
- (五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的独资企业、代表机构、分支机构或者有权接受送达的业务代办人送达;
- (六)受送达人为外国人、无国籍人,其在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织担任法定代表人或者主要负责人,且与该法人或者其他组织为共同被告的,向该法人或者其他组织送达;
- (七)受送达人为外国法人或者其他组织,其法定代表人或者主要负责人在中华人民共和国领域内的,向其法定代表人或者主要负责人送达;
- (八)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满三个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;
- (九)采用能够确认受送达人收悉的电子方式送达,但是受送达人所在国法律禁止的除外;
- (十)以受送达人同意的其他方式送达,但是受送达人所在国法律禁止的除外。
- 不能用上述方式送达的,公告送达,自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。
五百零二字,是第四编最长的一条。适用前提是「在中国领域内没有住所的当事人」——注意是「没有住所」,不是「没有国籍」。中国公民长期住在国外、在国内没有住所的,也适用这一条。
十种方式,按顺序讲。
第一种,条约途径。依照受送达人所在国与中国缔结或者共同参加的国际条约规定的方式送达。最常用的是海牙送达公约:请求书经中央机关转递,由目的地国的中央机关负责送达。这是最正规、最通用的方式,也是耗时最长的方式,半年到一年很常见。
第二种,外交途径。没有条约关系时走这条:法院→外交部→驻外使领馆→目的地国外交部→法院。层级多、环节长,一般只在没有条约、又无法用其他方式时使用。
第三种,使领馆代送。对具有中国国籍的受送达人,可以委托中国驻该国的使领馆代为送达。这一条有明确限定:只能送中国人。
第四种,向诉讼代理人送达。向受送达人在本案中委托的诉讼代理人送达。这一条最省事:只要对方在中国委托了律师,送达给律师即为送达。
第五种,向境内机构送达。向受送达人在中国领域内设立的独资企业、代表机构、分支机构或者有权接受送达的业务代办人送达。
第六种,向共同被告的境内法人送达。受送达人是外国人、无国籍人,其在境内设立的法人或者其他组织担任法定代表人或者主要负责人,且与该法人或者其他组织为共同被告的,向该法人或者其他组织送达。
第七种,向法定代表人的境内所在地送达。受送达人是外国法人或者其他组织,其法定代表人或者主要负责人在中国领域内的,向该法定代表人或者主要负责人送达。
第八种,邮寄送达。受送达人所在国法律允许邮寄送达的,可以邮寄。自邮寄之日起满三个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达。
第九种,电子送达。采用能够确认受送达人收悉的电子方式送达,但受送达人所在国法律禁止的除外。
第十种,其他方式。以受送达人同意的其他方式送达,但受送达人所在国法律禁止的除外。
最后一款是兜底:不能用上述方式送达的,公告送达,自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。
这十种方式是有顺序的,但不是一个必须逐级尝试的清单。法院可以选择其中一种或者几种并用,原则是「有效送达」。实务中的顺序通常是:先看有没有委托代理人(第四种)、境内机构(第五、六、七种),有就直接送;没有的,走条约途径或者邮寄;实在不行,公告。
要注意两点。
第一,公告送达的六十日是涉外案件独有的。国内案件的公告送达是三十日(第九十五条)。两个数字不能混。
第二,第八种邮寄送达的「三个月」是推定送达的期限,不是送达完成的期限。三个月内退回回证的,按回证日期;没有退回的,满三个月视为送达。
三、十种方式,耗时差多少
同样是送达,快的几天,慢的一年。这张表是办案时最该先看的一张。
| 方式 | 典型耗时 | 前提 |
|---|---|---|
| 向诉讼代理人送达 | 当日到一周 | 对方已委托中国律师 |
| 向境内机构送达 | 三到七日 | 有独资企业、代表机构、分支机构、业务代办人 |
| 向境内法定代表人送达 | 三到七日 | 法定代表人或主要负责人在境内 |
| 向共同被告的境内法人送达 | 三到七日 | 该法人与其为共同被告 |
| 电子送达 | 一到七日 | 能确认收悉,对方所在国法律不禁止 |
| 使领馆代送 | 一到三个月 | 受送达人是中国籍 |
| 邮寄送达 | 三个月推定 | 对方所在国法律允许邮寄 |
| 条约途径 | 六到十二个月 | 有双边条约或者共同参加公约 |
| 外交途径 | 八到十八个月 | 无条约关系 |
| 公告送达 | 六十日 | 前述方式均不能送达 |
看这张表,能得出三条判断。
第一,先查「境内可达」的四类。对方在中国有没有律师、有没有代表处、法定代表人是不是在境内,这三项查清,往往能省一年。
第二,条约途径是主力,但要有耐心。海牙送达公约的请求书从提交到回证返回,半年是常态,一年不稀奇。案件排期要按这个节奏安排,别指望三个月开庭。
第三,公告是最后的兜底,不是首选。公告六十日看似不长,但判决将来在外国申请承认时,对方一句「我没收到任何通知」就可能被卡住。
四、第二百八十四条:域外取证的三条路
- 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十四条
- 当事人申请人民法院调查收集的证据位于中华人民共和国领域外,人民法院可以依照证据所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式,或者通过外交途径调查收集。
- 在所在国法律不禁止的情况下,人民法院可以采用下列方式调查收集:
- (一)对具有中华人民共和国国籍的当事人、证人,可以委托中华人民共和国驻当事人、证人所在国的使领馆代为取证;
- (二)经双方当事人同意,通过即时通讯工具取证;
- (三)以双方当事人同意的其他方式取证。
一百九十一字,讲证据在境外怎么取。
第一款,依照条约规定的方式,或者通过外交途径调查收集。条约主要是海牙取证公约,通过中央机关转递请求书,由目的地国法院代为取证。
第二款讲了三种可以自行采用的方式,前提是所在国法律不禁止。
第一种,委托使领馆代为取证。限定对象:具有中国国籍的当事人、证人。这一条与送达的第三种相对应,都只针对中国人。
第二种,经双方当事人同意,通过即时通讯工具取证。这是二〇二三年新增的,回应了实践需求:跨境案件当事人很难同时到庭,视频作证、微信确认成为常态。
第三种,以双方当事人同意的其他方式取证。
三个共同点:都要「所在国法律不禁止」,都要「当事人同意」(第一种除外),都不能强制。
实务中最大的坑是「私自取证」。派人到境外去询问证人、调取文件,可能违反当地法律,取得的证据也可能被认定无效,严重的还会引起外交纠纷。境外取证,走公约、走外交、走使领馆,或者走当事人同意的电子方式,别自己想办法。
五、第二百八十五条:答辩期三十日
- 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十五条
- 被告在中华人民共和国领域内没有住所的,人民法院应当将起诉状副本送达被告,并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的,是否准许,由人民法院决定。
七十五字,一条期限。
被告在中国领域内没有住所的,法院应当将起诉状副本送达被告,并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。
国内案件的答辩期是十五日,涉外是三十日。多出来的十五日,是给跨境邮寄、翻译、找律师的时间。
被告申请延期的,是否准许由法院决定。这一句很实用:三十日不够的,可以书面申请延期,说明理由(比如正在办理授权委托书的公证认证、正在翻译证据材料),法院一般会酌情准许。
要注意:答辩期不影响法院安排开庭,也不影响被告的其他权利。不答辩不等于放弃抗辩,开庭时照样可以陈述、举证、质证。
六、第二百八十六条:上诉期三十日
- 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十六条
- 在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后,应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许,由人民法院决定。
一百一十七字,讲上诉。
在中国领域内没有住所的当事人,不服一审判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。
国内案件的上诉期是判决十五日、裁定十日,涉外统一为三十日。注意这里不区分判决和裁定,都是三十日。
被上诉人在收到上诉状副本后,应当在三十日内提出答辩状。
当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许由法院决定。
两个实务要点。
第一,三十日从「送达之日」起算。送达方式不同,起算日不同:公告送达的,从公告期满之日起算;邮寄送达的,从回证签收之日起算或者视为送达之日起算。算错起算点,上诉就废了。
第二,延期申请要在期限届满前提出。过期再申请,法院一般不准。
七、第二百八十七条:审限不受限制
三十八个字,一句话:法院审理涉外民事案件的期间,不受第一百五十二条、第一百八十三条规定的限制。
第一百五十二条是一审普通程序的审限(六个月,可延长),第一百八十三条是二审的审限(三个月,可延长)。
「不受限制」是什么意思?涉外案件没有法定审限,一年、两年、三年都可能。原因很实在:送达要跨境、取证要跨境、判决可能要在外国承认,这些环节的时间法院控制不了。
但要区分「没有法定审限」和「可以无限期拖」。法院内部有案件流程管理,长期未结的案件会被督办;当事人也可以催办、可以反映。只是不能拿「六个月审限」去要求法院。
一审六个月、二审三个月的国内规则,见开庭到判决二十三条。
八、第二百八十八条:有仲裁条款就不能起诉
- 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十八条
- 涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。
- 当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉。
一百一十九字,两款,讲仲裁与诉讼的排斥。
第一款:涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向法院起诉。
三个要素:纠纷类型限定在涉外经济贸易、运输、海事;要有仲裁条款或者书面仲裁协议;提交的是中国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构。
第二款:没有仲裁条款、事后也没有达成书面仲裁协议的,可以向法院起诉。
这一条确立的是「或裁或审」原则:有有效仲裁协议,只能仲裁;没有,才能起诉。
实务中常见争议:仲裁条款效力。写「由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁」,有效;写「在北京仲裁」,可能因机构不明确而无效;写「提交仲裁或者向法院起诉」,这种「或裁或审」条款一般认定无效。
涉外仲裁条款怎么写才不作废,见涉外仲裁条款写得不好会作废;写了仲裁条款还能不能去法院,见合同里写了仲裁条款,还能去法院起诉吗。
九、第二百八十九条:保全申请提交中院
五十八字,讲仲裁保全的通道。
当事人申请采取保全的,中国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请,提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。
三个要点。
第一,申请人不能直接向法院申请,要先向仲裁机构提出,由仲裁机构转交。这是仲裁保全与诉讼保全的区别:诉讼保全是当事人直接向审理案件的法院申请。
第二,管辖法院是被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院。注意是「中级」,不是基层。
第三,法院裁定的内容是「保全」,包括财产保全、行为保全、证据保全。
实务提醒:保全要快。仲裁程序启动后,被申请人可能转移财产,所以保全申请最好与仲裁申请同步提交。担保要准备好:财产保全一般要提供担保,担保数额由法院确定。
十、第二百九十条:裁决的执行
- 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百九十条
- 经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的,当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的,对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。
七十五字,两款。
第一款:经中国涉外仲裁机构裁决的,当事人不得向法院起诉。这一句是「一裁终局」的体现:裁决作出即生效,没有上诉。
第二款:一方当事人不履行仲裁裁决的,对方可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。
两个要点:管辖是中院;执行依据是仲裁裁决书本身,不需要先起诉确认。
十一、第二百九十一条:四种不予执行情形
- 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百九十一条
- 对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:
- (一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;
- (二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;
- (三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;
- (四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
- 人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。
二百一十七字,讲涉外仲裁裁决的不予执行。
四种情形,与第二百四十八条(一般仲裁裁决的六种情形)相比,少了两种、多了一种。
第一种,没有仲裁条款,事后也没有达成书面仲裁协议。这一项两边都有。
第二种,被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的。这一项是涉外独有的表述,强调的是「程序参与权」——没通知选仲裁员、没通知开庭,裁决就不能执行。一般仲裁的对应表述是「仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序」。
第三种,仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符。涉外这一条强调「与仲裁规则不符」,一般仲裁强调「违反法定程序」,落脚点不同:涉外看有没有按规则办,一般看程序是否合法。
第四种,裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁。这一项两边都有。
少了的两种是:证据伪造、对方隐瞒证据。为什么涉外版没有?因为涉外仲裁更强调「程序审查」,实体证据问题留给仲裁庭;而且涉外仲裁的当事人多约定外国法或者国际惯例,中国法院审查实体证据的能力和正当性都受限。
最后一款:法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。这一条两边都有。
十二、第二百九十二条:救济
五十字:仲裁裁决被法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向法院起诉。
两条路,二选一。
重新仲裁:前提是有书面仲裁协议,且协议还在有效期内。重新仲裁不是「原裁决再审」,是一个新的仲裁程序。
起诉:向有管辖权的法院起诉。起诉的诉讼请求与原仲裁请求可以相同,也可以调整。
要注意时效:重新申请仲裁或者起诉,都受诉讼时效约束,从原裁决被裁定不予执行之日起算。
十三、涉外送达实务:材料怎么送出去
讲操作。国内当事人向境外送达,常见的四步。
第一步,确定送达地址。合同里的地址条款、往来邮件签名、公司注册地、代表机构地址,能查的都查。地址错了,后面的功夫全白费。
第二步,选送达方式。有委托代理人的,直接送代理人;在境内有代表机构、分支机构、独资企业的,送这些机构;都没有的,走条约途径或者邮寄。
第三步,准备材料。走海牙送达公约的,要填请求书(中英文)、附判决书或者起诉状副本、附译文。译文要求严格:目的地国要求译文与原文一致,翻译错误会被退回。
第四步,跟进。送达请求提交后,要定期查询进度。半年没有回音的,可以请法院通过中央机关催办。
三个实务提醒。
第一,送达地址确认书很重要。涉外合同里最好约定「双方确认下列地址为送达地址,变更应书面通知」,这样将来送达可以直接用约定地址,省掉很多麻烦。
第二,电子送达要用「能够确认收悉」的方式。发个邮件不算,要有已读回执、回复确认、或者对方实际回应的记录。
第三,公告送达是最后手段。六十日期满视为送达,但对方可能根本没看到,将来判决在外国承认时会被质疑「未适当通知」。能用别的方式,尽量别用公告。
十四、送达地址条款,写一句省一年
涉外合同里最划算的一句话,不是违约金条款,是送达地址条款。
典型写法:「双方确认下列地址为合同项下通知及争议解决程序中的送达地址:甲方……乙方……。任何一方变更地址,应当在变更后七日内书面通知对方,未通知的,按原地址送达即视为有效送达。」
这一句为什么值钱?因为它把「送达难」变成了「按约定送达」。将来打官司,法院可以直接按约定地址送达,对方说「我搬走了、没收到」,不影响送达效力。
三个要点。
第一,地址要写到门牌号,加邮编、联系人、电话、电子邮箱。写到「某某市某某区」这种程度,等于没写。
第二,要写明「适用于争议解决程序」。只写「通知地址」的,对方可能抗辩「这只管履行期间的通知,不管法院送达」。加上「诉讼、仲裁程序中的送达」才严密。
第三,约定电子送达。写明「双方确认下列电子邮箱为有效送达方式,邮件发出后二十四小时视为送达」。这一句在对方身处境外、邮寄要走三个月的时候,价值最大。
实务中还有一个变通:合同没写送达地址条款的,可以在纠纷发生后补签一份《送达地址确认书》,双方签字,效果相同。很多法院在立案时也会要求原告填写被告的送达地址,填得越细越好。
十五、一份请求书要过几道手
走海牙送达公约,请求书不是直接从法院发到外国法院,中间要过好几道手。
第一道,承办人拟稿。填写公约统一格式的请求书,中英文各一份,写明受送达人姓名地址、案由、送达文书清单、请求送达的方式。
第二道,翻译。送达的文书要译成目的地国官方语言或者公约允许的语言。判决书、起诉状、传票、举证通知,一份都不能少。译文要与原文一致,翻译机构要盖章。
第三道,院内审核。承办人报庭长、院长签批,加盖院章。
第四道,报高级人民法院。涉外送达请求统一由高院归口,高院审查后转最高人民法院。
第五道,最高人民法院转司法部。司法部是我国指定的中央机关,负责对外转递。
第六道,目的地国中央机关接收,转当地法院执行送达。
第七道,回证返回。送达完成后,回证沿原路返回,附送达证明。
整条链走完,顺利的半年,不顺利的一年以上。所以实务中有一条经验:立案后第一件事就是启动送达,不要等排期。
费用方面,公约成员国之间原则上不收费,但目的地国法院实际支出的费用(如翻译费、特殊送达方式的费用)可能要由请求方承担。这一点在请求书上要写清。
十六、五个实务问答
问一:被告在国外,法院说送不到,只能公告,要等多久?
公告期六十日,从发出公告之日起算。加上前面的送达尝试(条约途径半年、邮寄三个月),整个周期可能一年以上。想快,就配合法院找地址:合同地址、邮件往来、社交账号、境内代表机构,都可以提供给法院。
问二:涉外案件的上诉期到底是多少天?
三十日,判决和裁定都是三十日,从送达之日起算。注意与国内的十五日、十日区分。算不准的,宁可早点交。
问三:合同约定了涉外仲裁,对方欠钱不还,我能直接起诉吗?
不能。有有效仲裁条款的,法院不予受理;已经受理的,驳回起诉。只能走仲裁。仲裁裁决下来对方不履行,再向中院申请执行。
问四:仲裁裁决被裁定不予执行,我还能再要这笔钱吗?
能。两条路:按原仲裁协议重新申请仲裁,或者向法院起诉。要注意时效,从裁定不予执行之日起算。
问五:涉外案件真的没有审限吗?
法律上没有。第一百五十二条、第一百八十三条的审限不适用涉外案件。但法院内部有流程管理,长期未结会被督办。当事人可以催办,可以向院长、上级法院反映,但要求「六个月必须判」没有法律依据。
十七、这一篇能带走什么
六句话。
第一,涉外送达有十种方式,优先用「境内可达」的:诉讼代理人、代表机构、分支机构、独资企业、法定代表人。都不行的走条约途径、邮寄,最后才是公告。
第二,公告送达六十日视为送达,这是涉外独有的期限,国内是三十日。
第三,域外取证只能走三条路:条约途径、外交途径、使领馆代取(限中国籍),加双方同意的即时通讯工具和其他方式。私自到境外取证有风险。
第四,答辩期三十日、上诉期三十日,都可以申请延期,但要提前申请。涉外案件没有法定审限。
第五,有有效仲裁条款的,法院不受理;仲裁保全由仲裁机构转交被申请人住所地或者财产所在地的中级法院裁定;裁决由中级法院执行。
第六,涉外仲裁裁决不予执行只有四种情形,比一般仲裁裁决少两种(证据伪造、隐瞒证据),多了一项程序参与权的表述。
免责声明:本文依据《中华人民共和国民事诉讼法》(一九九一年四月九日第七届全国人民代表大会第四次会议通过,二〇二三年九月一日第五次修正,二〇二四年一月一日起施行)现行文本逐条解读,全文三百零六条、二万七千九百九十七字。本篇解读第四编涉外民事诉讼程序的特别规定第三章送达、调查取证、期间,第四章仲裁,第二百八十三条至第二百九十二条,共十条一千四百四十二字,条均一百四十四点二字。文中条文数据经回库逐字核对。本文为一般性普法解读,不构成正式法律意见;具体案件的处理结果取决于完整事实与证据,请以执业律师的正式意见为准。