参考案例钱某、孙某非法经营同类营业、行贿案

一、案情速览

钱某是上海某国有信息技术公司考试与发展中心的执行总经理，后来任某国有科创公司总经理；孙某是副总经理。两家公司都和上海某考试院合作开展命题业务，但这门业务从来没有写进工商登记的经营范围。

2015 年起，两人以他人名义注册 A 公司，把原本属于国有公司的命题业务转到 A 公司承接，获利一百七十七万余元；钱某还单独设立 B 公司，与考试院签命题合同，获利二百七十六万余元。此外，钱某为争取关照，向考试院领导行贿十四万六千元。

钱某上诉的核心只有一句：命题业务不在公司登记的经营范围内，不属于「同类的营业」。二审驳回上诉，维持原判。

二、裁判要点提炼

非法经营同类营业罪中的「同类营业」，不以国有公司登记的经营范围为限。国有公司在登记经营范围之外从事经营活动，只要不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定，董事、经理利用职务便利经营同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，构成非法经营同类营业罪。

判断是否属于「同类营业」，应当看业务的实际性质、客户群体与市场范围是否重合，而不是看营业执照上有没有写这一项。营业执照不再是公司行为能力的绝对边界。

三、赵律师点评

「执照上没写这一项」

这个案子的辩护，只围绕一句很短的话：

营业执照上，没有「命题」这一项。

先把事实摆清楚。

上海某信息技术公司、上海某科创公司都是国有公司，都从事命题业务。但这项业务，两家公司的工商登记经营范围里都没有。

2013 年 7 月，钱某任信息技术公司考试与发展中心执行总经理。2015 年 12 月起，任科创公司总经理。孙某是考试与发展中心副总经理。

信息技术公司与上海某考试院合作开展命题业务。2015 年 5 月，钱某为了把这项业务转成个人经营，伙同孙某，以他人名义注册了 A 公司，从考试院承接命题业务。分工很清楚：钱某负责业务洽谈、签订合同、收入分配和使用；孙某负责联系命题专家、交接考试命题、发放专家命题费。两人共获利一百七十七万余元。

钱某还以他人名义成立了 B 公司。2016 年 12 月到 2018 年，B 公司与考试院签命题业务合同，获利二百七十六万余元。

此外，钱某为获得考试院领导对命题业务的关照，行贿十四万六千元。

一审：钱某犯非法经营同类营业罪，判二年，罚金五十万；犯行贿罪，判六个月，罚金十万；决定执行二年三个月，罚金六十万。孙某判八个月，缓刑一年，罚金十五万。退缴的三百八十六万予以没收。

钱某上诉，理由就是那一句：不是同类营业，请求宣告无罪。

二审驳回。

法院的回答，其实分了两步。

第一步：先把「同类营业」这个概念从营业执照上解绑。

第二步：再看这两家公司的命题业务，是不是受法律保护的营业。

两步都过了，罪名成立。

先说第一步为什么必须解绑。

如果「同类营业」必须以登记经营范围为限，会发生什么？

一家国有公司，实际做着十项业务，执照上只写了六项。懂事的人把没写的那四项转到自己公司去做。因为「执照上没写」，所以不构成犯罪。

这个结论显然荒谬。

而更麻烦的是：在 2005 年之前，「超范围经营」本身是违法的。所以那时候「执照上没写」确实是一个有意义的抗辩——你做的这门生意本身就不合法，谈何「同类营业」？

2005 年之后，这条线没了。

所以第一步的实质，是讲一段立法史。

经营范围这条线，是怎么消失的

判决书用了将近一半的篇幅讲这段历史，值得单独说一遍，因为它是这个案子真正的骨架。

1994 年 7 月，第一部《公司法》施行。第十一条规定：公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。

这句话在当时是硬的。超范围经营，可能被工商部门处罚，签订的合同也可能被认定无效。

那个年代的经济逻辑是「审批经济」：你能干什么，要政府批；批了写进执照，你才能干。

1999 年 12 月，最高人民法院出台《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》。第十条明确：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

这一步，把「超范围」和「合同无效」切开了。经济逻辑变了：市场主体的经营自主权先于登记，登记是公示，不是授权。

2005 年 10 月，《公司法》修改，直接把「公司应当在登记的经营范围内从事经营活动」这一条删掉了。

删掉，不是改成「可以」，是彻底不写了。

2021 年施行的《民法典》第五百零五条接着写：当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。

四个节点，一条完整的线：从「必须写在执照里才能干」，到「写了不代表只能干这些」，再到「不写也能干，合同照样有效」。

这条线讲完，本案的抗辩就站不住了。

因为「同类营业」是一个事实判断，不是登记判断。它问的是：这两门生意，在市场上是不是同一件事。

如果答案是「是」，那执照上写没写，都不影响。

判决的表述是：「命题业务虽不在被告人任职国有公司登记经营范围，但该项业务不违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定，理应受到法律保护。」

注意最后半句：「理应受到法律保护」。

这句话的作用是把「营业」的合法性补上。因为如果这项业务本身违法（比如未经许可做金融、做医疗），那它就不是受法律保护的「营业」，钱某转走的也不是「营业利益」。

命题业务不在此列：它不需要特许，不违反禁止性规定，是一项正常的服务。

所以它是「营业」。

辩护人可能还有一个反问：如果这项业务不在执照上，国有公司自己做过吗？如果自己都没做过，怎么叫「同类」？

这个问题问得好。答案是：做过。

信息技术公司与上海某考试院合作开展命题业务，这是判决认定的事实。业务真实发生、有合同、有收入、有专家费支出。

所以不是「钱某自己开发了一项新业务」，是「他把公司已经在做的业务，搬到了自己公司」。

这一点在实务中很关键：如果一项业务公司从没做过、也没有能力做，是高管自己找来的资源，那是否构成「同类营业」还有讨论空间（可能涉及是否属于「公司的商业机会」）。

但本案没有这个空间。

什么叫「同类」：三个重合

法律没有给「同类营业」下定义，实务中形成了三个判断维度。

第一个，业务性质重合。

做的是不是同一类事。命题就是命题：组织专家出题、审题、组卷、交付。不是「教育培训」，不是「考试咨询」，不是「技术服务」。

判断业务性质，看合同标的、看交付物、看收费方式，不看合同名称。有些合同叫「技术服务协议」，内容却是命题，实质还是命题。

第二个，客户群体重合。

本案的客户只有一个：上海某考试院。

A 公司、B 公司承接的，就是原来那家考试院的业务；对接的人还是原来的人；价格体系还是原来那套。

第三个，市场范围重合。

同一地域、同一时段、同一类需求。

三个重合都占，就是「同类营业」。

反过来，什么情况下不是同类？举三个例子：

国有公司做建筑工程施工，董事自己开餐馆。业务性质不同、客户不同、市场不同，不构成。

国有公司做命题，董事自己开印刷厂，只承接国有公司的印刷订单。这是关联交易，可能构成「为亲友非法牟利」或者违反忠实义务，但不是「同类营业」——因为印刷和命题是上下游，不是同类。

国有公司做本市命题，董事在外省做同类业务，客户完全不重合。这个有争议，多数观点认为仍属同类——「同类营业」不要求抢同一批客户，只要求业务性质相同，因为立法保护的是国有公司的竞争地位，不是某一个客户。

本案三个重合都占，而且是最赤裸的一种：不是「另开一家跟公司竞争」，是「把公司手上的业务直接搬走」。

判决用的词是「直接转移」：将所任职国有公司同上海某考试院开展的命题业务，直接转移至 A 公司。

「直接转移」这四个字，把案件性质定死了。

如果 A 公司是靠自己的本事、在市场上竞争拿到的业务，还要看国有公司有没有实际损失、有没有失去商业机会。

但业务是「转移」的，就没有这层讨论——它本来就是国有公司的。

这里还有一个细节值得注意：钱某和孙某不是简单地把合同换了个签约主体。

孙某负责「联系命题专家、交接考试命题、发放专家命题费」。这些专家，原来是国有公司联系的；这些命题工作，原来是国有公司的流程；这些专家费，原来走国有公司的账。

整条生产线，连人带流程，一起搬过去了。

这就是为什么法院认定「严重侵犯国有公司利益」——不是抢了一单生意，是搬走了一条业务线。

这跟「竞业禁止」不是一回事

讲到这里，必须澄清一个最常见的混淆：刑法的「非法经营同类营业」和公司法的「竞业禁止」，不是同一个东西。

竞业禁止是民事义务。

《公司法》规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

违反的后果是民事的：公司可以要求归入——把违反义务所得的收入收归公司；可以要求赔偿损失；可以解除职务。

非法经营同类营业罪是刑事。

《刑法》第一百六十五条：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

两者的区别有三处，每处都很关键。

第一处，主体不同。

竞业禁止：所有公司的董事、高管。

本罪：只限国有公司、企业的董事、经理。

所以一家民营公司的高管自营同类业务，无论赚多少，都不构成这个罪，只承担民事责任。

这是本罪最容易被忽略的限缩：它是为了保护国有资产而设的，不是一条普遍适用的竞业刑法。

第二处，门槛不同。

竞业禁止：违反即担责，不要求造成损失，也不要求自己获利。

本罪：要求「获取非法利益，数额巨大」。没有获利，或者获利不到巨大，不构成。

「数额巨大」的标准，实践中参照相关司法解释和当地口径，通常以数十万元为起点。本案一百七十七万加二百七十六万，早已越过。

第三处，程序不同。

竞业禁止：公司起诉，民事案件。

本罪：公安立案，公诉案件。而且因为主体是国有公司人员，往往由监察机关先调查。

三处区别讲完，本案的定性逻辑就清楚了：

钱某是国有公司总经理，属于「国有公司、企业的经理」；他利用职务便利（业务洽谈、签合同、安排收入分配）；自己经营（以他人名义设立 A、B 公司）；经营同类营业（命题）；获取非法利益数额巨大（四百五十余万）。

五个要件，一个不少。

这里还有一个技术点：「以他人名义注册」不影响认定。

不少被告人辩称：公司不是我的，股份不在我名下，我只是帮忙。

实务中看的是实际控制：谁在谈业务、谁在签合同、谁在分配利润、谁在指挥人员。

本案判决认定钱某「负责业务洽谈、签订合同以及安排收入分配、使用」，这就是实际控制。名义股东只是代持。

第四处区别，顺便说一句：责任可能并行。

一个行为，可能同时构成刑事犯罪和民事违反忠实义务。公司可以在刑事之外，另行起诉要求归入所得、赔偿损失。两条线不冲突。

二审为什么没改，以及这案子里的三个数字

二审驳回上诉，维持原判。这个结果不意外，但量刑部分值得细看，因为里面有三个数字。

第一个数字：二年三个月。

钱某两罪并罚：非法经营同类营业罪二年，罚金五十万；行贿罪六个月，罚金十万。合并执行二年三个月，罚金六十万。

并罚的规则是限制加重：在总和刑期（二年六个月）以下、数刑中最高刑期（二年）以上决定执行的刑期。二年三个月，取的是中间偏下。

第二个数字：八个月，缓刑一年。

孙某只判了非法经营同类营业罪一罪，八个月，缓刑。

为什么两个人差这么多？

三个原因：

一是地位。钱某是总经理，是决策者、组织者；孙某是副总经理，负责执行（联系专家、交接命题、发专家费）。

二是获利。钱某获利远多于孙某，退缴金额也差着一个数量级（三百五十万对三十六万）。

三是罪名。钱某还有行贿，孙某没有。

三是退缴。两人案发后分别退缴三百五十万、三十六万，退缴在案的违法所得三百八十六万被没收，不足部分继续追缴。

第三个数字：十四万六千。

这是钱某行贿的金额。行贿罪的入罪门槛，一般情形是三万元。十四万六千，属于「数额较大」，法定刑五年以下。判六个月，是从轻的结果——因为他在被追诉前主动交代了行贿事实（这是行贿罪的重要从宽情节）。

三个数字看完，这个案子的量刑逻辑就清楚了：认罪、退赃、区分主从，是三条主线。

那辩方还有没有空间？

如果重来一次，可能的方向有三个：

一，争「数额巨大」的认定。非法获利四百五十余万，是全部计入，还是扣除成本（专家费、场地费、税费）？这个问题实务中有争议。有的判决按毛利算，有的按净利算。如果按净利，数额会低不少。

二，争「利用职务便利」。如果某项业务是钱某凭个人人脉、与国有公司无关地拉来的，可能不构成。但本案业务本来就在国有公司手上，这个空间没有。

三，争主体身份。国有公司总经理，属于「经理」，这一点没有争议空间。如果是不设董事会的执行董事兼经理，仍然是。

三个方向里，第一个最实，第二、第三个基本封死。

最后说一句这个案子的现实意义。

很多国有企业的业务，确实存在「执照上没写但一直在做」的情况：老国企转型做的新业务、集团内部划转的业务、为了拿项目临时拓展的业务。

这些业务，在法律上是受保护的营业，在刑事上也是「同类营业」的对象。

所以那条抗辩，从一开始就不成立。

真正有效的合规动作不是改执照，是两件事：一是把这类业务的决策、承接、收费都放在公司层面留痕；二是高管本人及其近亲属，不得在同类业务的企业里持股、任职、拿分成。

前者证明业务属于公司，后者证明自己没有从中渔利。

四百五十四万，一句「执照上没写」。

二审驳回的时候，钱某已经在看守所里待了一年多。他大概真的相信那句话——毕竟在很多人心里，营业执照就是一张「你能干什么」的清单。

四句话记住这个案子：

一，「同类营业」不看执照。 看业务性质、客户群体、市场范围三个重合。执照上没写，只要这项业务不违法、公司实际在做，就是受保护的营业。

二，经营范围这条线，2005 年就没了。 从 1994 年《公司法》第十一条，到 1999 年合同法解释，到 2005 年删条，再到《民法典》第五百零五条，一条完整的解绑史。

三，这条罪只管国有公司、企业的董事、经理。 民营公司高管自营同类业务，无论赚多少，只承担民事上的归入和赔偿，不构成犯罪。

四，「以他人名义」不影响认定。 看谁在谈业务、谁在签合同、谁在分配利润。名义股东只是代持。

最后说一句这个案子最刺人的地方。

命题是一门很安静的生意。没有厂房，没有机器，没有库存。它的全部资产，是几十位专家的联系方式，和一家考试院的信任。

钱某把这两样东西，从公司搬到了自己公司。搬的时候，账上什么都没少——没有一笔款被挪用，没有一件设备被拉走。

所以直到案发，很多人可能都觉得这只是「接私活」。

但一家国有公司最值钱的东西，往往不在资产负债表上。

它在那份客户名单里，在那条业务线上，在那几年积累下来的信任里。

把这些搬走，比搬走一台机器，损失更大。