参考案例刘某某为亲友非法牟利案

一、案情速览

2010 年，刘某某为了解决儿子刘某甲的就业，安排成立了一家汽车租赁公司，自己实际占股约 43%，是最大股东，儿子负责财务。两年后，这家公司又出资成立了一家科贸公司，两家都由他实际控制，工作人员是同一批人。

2012 年底，刘某某利用担任中国移动福建公司副总经理的职务便利，推荐下属的福州分公司向科贸公司采购大米。福州分公司以二百一十万元买下四万八千六百五十公斤五常大米，经鉴定，这批米 2013 年 1 月在福州的市场价格是八十七万五千七百元。科贸公司获利一百二十二万四千三百元。

一审以为亲友非法牟利罪判处有期徒刑六个月，罚金二万元。二审维持。争议点有三个：他的身份算不算「国有公司工作人员」；「推荐」算不算利用职务便利；这跟贪污怎么区分。

二、裁判要点提炼

国有控股公司中从事公务的人员，属于《刑法》第一百六十六条规定的「国有公司、企业的工作人员」。经国有公司提名、推荐、任命、批准，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，可以认定为国家工作人员。

通过职务上有隶属关系的下属单位负责人的职权，安排以明显高于市场的价格采购商品，属于「利用职务上的便利」。行为同时具有为自己和亲友牟利因素时，综合考虑牟利意图、与典型贪污行为的区别，以为亲友非法牟利罪定罪更为合理。

三、赵律师点评

二百一十万，买了八十七万的米

先看数字，因为这案子最刺人的地方就是这组数字。

二百一十万元。四万八千六百五十公斤五常大米。折合每公斤四十三元一角七分。

经鉴定，这批米 2013 年 1 月在福州的市场价格是八十七万五千七百元，折合每公斤十八元。

差价一百二十二万四千三百元。

这笔钱去哪了？判决写的是「该款项后被用于公司购车及日常经营等」——进了刘某某实际控制的公司。

再看这条链是怎么搭起来的。

2010 年 1 月，刘某某为解决儿子刘某甲的就业，安排成立了一家汽车租赁公司。他本人与朋友、表弟等出资入股，实际占股约 43%，是公司最大股东；儿子刘某甲负责财务。

2012 年 2 月，为了拓展业务，这家汽车租赁公司又出资成立了一家科贸公司。两家公司都由刘某某实际控制，工作人员是同一批人。

2012 年底，刘某某利用担任中国移动福建公司副总经理的职务便利，推荐下属的福州分公司向科贸公司采购大米。

注意「推荐」这个动作。不是他签的采购合同，不是他批的付款，是他向下属单位「推荐」了一个供应商。

2013 年 1 月，米的价格被鉴定出来。案件进入司法程序。

罪名是《刑法》第一百六十六条，为亲友非法牟利罪。

这一条有三项行为方式：

（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；

（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品，或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；

（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

本案落在第（二）项的前半段：以明显高于市场的价格，向亲友经营管理的单位采购商品。

三个要件：明显高于市场价、亲友经营管理的单位、利用职务便利。

第一项几乎没有争议：二百一十万对八十七万五，高出百分之一百四十。

争议在第二项和第三项，这两项才是这个案子的价值所在。

「我儿子只是在那家公司做财务」

第一个争议：科贸公司算不算「亲友经营管理的单位」？

刘某某的辩解空间在这里：科贸公司是汽车租赁公司出资设立的，汽车租赁公司有多个股东（朋友、表弟），儿子只是负责财务，不是股东、不是法定代表人。

那不是「亲友经营管理的单位」，而是「我参股的公司」。

法院没采纳，理由是「实际控制」。

判决认定的事实是：两家公司均由刘某某实际控制，工作人员相同。

「实际控制」在司法认定中看什么？

一看股权。他实际占股约 43%，是最大股东。虽然不到半数，但在股东分散的公司里，最大股东往往就是实际控制人。

二看人事。儿子负责财务——财务是公司的钱袋子。财务负责人由谁安排，往往比法定代表人是谁更能说明控制关系。

三看业务。两家公司的办公场所、工作人员是同一批人，业务上母子公司一体运作。

四看决策。本案的采购安排、资金用途，都是他说了算。

四点合起来，法院的结论是：这不是「我儿子打工的公司」，是「我控制的公司」。

这里有一条实务中很重要的判断规则：「亲友经营管理的单位」不要求亲友是股东或者法定代表人。

只要亲友在该单位担任管理职务、参与经营决策，或者行为人本人对该单位有实际控制力，都可能被认定。

反过来，如果儿子只是普通员工、不参与经营、不管钱不管人，那这个要件就不成立。

再看一层：为什么法律要写「亲友」？

因为这项罪的本质是利益输送。行为人把本单位的利益，输送给一个跟自己有特殊关系的市场主体，自己间接受益。

如果交易对手是完全无关的第三方，高价采购可能构成国有公司人员滥用职权罪或者失职罪（《刑法》第一百六十八条），但不构成本罪——因为没有「亲友」这一层。

所以「亲友」不是一个形式要件，是实质要件：它决定了利益最终流向谁。

本案还有一个细节值得注意：刘某某的持股是 43%，不是 100%。

那另外 57% 的利益，分给了朋友和表弟。

这不影响定罪。法律看的是「自己或者亲友」获利，不要求全部归自己。哪怕只占一成，只要输送的利益有一部分流向自己或者亲友，就成立。

这一点在实务中常被误解：有人觉得「我只占小股，主要是朋友赚了」，所以不算为自己牟利。

不影响。这与受贿罪里「收受财物」的认定逻辑一致：不要求财物全部归自己。

「我只是推荐，采购是下面定的」

第二个争议更技术：推荐，算不算「利用职务便利」？

刘某某的身份是中国移动福建公司副总经理。福州分公司是他的下属单位。

他给下属单位「推荐」一个供应商，下属单位照办了。

这里的关键在于：他没有直接下令，也没有在采购合同上签字，只是「推荐」。

如果按字面理解，「推荐」是一种建议，建议不被采纳就没有强制性，怎么能算利用职务便利？

法院的回答是：通过职务上有隶属关系的其他工作人员的职权，可以认定利用了职务便利。

这个规则来自《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。纪要写得很清楚：

「利用职务上的便利」，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。

担任单位领导职务的国家工作人员，通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为「利用职务上的便利」。

这段话把三种情形都覆盖了：

一是自己主管。你分管采购，你批的，当然算。

二是自己负责。你具体经办，也算。

三是通过有隶属、制约关系的下属。你不分管，但你是他的上级，你打了招呼，他照办，仍然算。

本案落在第三种。

为什么这样认定？因为「便利」的实质是影响力，不是签字权。

一个副总经理对下属分公司经理说「这家公司的大米不错」，分公司经理会怎么理解？

他不会理解成「一个建议」。他会理解成「领导的意思」。

这就是隶属关系带来的压力。哪怕刘某某主观上真的只是「推荐」，客观上这个推荐带有职务分量。

实务中还有一个反过来的问题：如果下级没有照办，还构不构成？

构成。本罪是行为犯，只要实施了「利用职务便利为亲友牟利」的行为，并造成国家利益重大损失，就成立，不要求下级一定照办。当然，如果没照办、没造成损失，就不符合「致使国家利益遭受重大损失」这个结果要件。

再说「国家利益遭受重大损失」怎么算。

本案的损失是一百二十二万四千三百元——差价，也就是科贸公司的非法获利。

这个算法很直接：市场价与采购价之差。

但也有另一种算法：如果这批米质量合格、数量足、按时交付，国有公司实际得到的东西值八十七万，付出的是一百二十一万的溢价，损失就是溢价部分。两种算法结果一样。

如果米还有质量问题，损失还要加上质量差价、退货费用、重新采购的成本。

本案没有质量问题，纯粹是价格虚高。这也是为什么量刑较轻——钱没白花，只是花多了，多出来的部分进了关联公司。

这是贪污，还是为亲友牟利

第三个争议是全案最有理论价值的部分：为什么定这个罪，而不是贪污罪？

先看两罪的刑罚差距。

为亲友非法牟利罪：三年以下；致使国家利益遭受特别重大损失的，三年以上七年以下。

贪污罪：数额较大或者有其他较重情节的，三年以下；数额巨大，三年以上十年以下；数额特别巨大，十年以上、无期或者死刑。

一百二十二万的差额，如果按贪污算，属于「数额巨大」，起点就是三年。

按为亲友非法牟利算，判了六个月。

差距是量级上的。

那为什么不是贪污？

判决给了三个考虑因素，值得逐条看。

第一，行为人是否具有为亲友非法牟利的意图。

本案的起点是「为解决其子刘某甲就业」。安排成立公司，让儿子管财务，然后给公司输送业务。这条主线很清楚：目的是让儿子有个稳定的收入来源，顺带自己也分红。

贪污的意图是「非法占为己有」——把公共财物变成自己的。这里没有「占有本单位财物」的动作，本单位付了钱、拿到了米，财物所有权转移给了供应商，不是被刘某某拿走。

第二，行为是否不同于典型的贪污。

典型贪污长什么样？虚开发票套取公款、收款不入账、虚列支出、把公款转到自己账户。共同点是：本单位没有取得对价，钱直接流失。

本案不是。单位付了二百一十万，收到了价值八十七万的米。交易是真实的，货物是交付的，只是价格虚高。

差价部分是通过「交易」流出去的，不是通过「侵占」流出去的。

这个区别在刑法上很重要：贪污要求「侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物」。

一笔虚高的交易，能不能算「以其他手段非法占有」？

理论上可以——如果交易是虚假的、货物根本不存在，或者价格虚高部分被双方约定返还给行为人，那就是变相贪污。

但本案的交易是真实的，虚高部分是公司的利润，归公司所有，刘某某通过股权间接受益。

这一步的差别，就是「直接占有」与「间接获利」的差别。

第三，以为亲友非法牟利罪处罚是否具有合理性。

这一条是政策考量：罪责刑相适应。

一百二十二万，如果全部认定为刘某某个人所得，按贪污判三年以上没问题。但他实际只占 43%，且这笔钱留在公司用于购车和经营，没有直接进个人口袋。

按为亲友非法牟利罪判六个月，加上罚金，与他的实际获利和主观恶性大体相当。

这里有一个实务中的分界线，值得记住：

如果虚高的差价最终回到了行为人个人手里（比如供应商把差价返给他），那是贪污。

如果差价留在亲友的公司里，作为公司利润，行为人通过股权间接受益，那是为亲友非法牟利。

如果差价留在公司、行为人也没有股权，纯粹是帮亲友赚钱，那还可能只是滥用职权或者不构成犯罪（视损失而定）。

三条线，越往后越轻。

本案落在第二条。

顺便把一个常被混淆的罪名说清楚：为亲友非法牟利罪，和非法经营同类营业罪，不是一回事。

两个罪名都在刑法的「妨害对公司、企业的管理秩序罪」这一节里，都针对国有公司人员，都有「利用职务便利」，但侵害的方式完全不同。

非法经营同类营业罪（第一百六十五条）：自己下场做生意。行为人是经营者本人，他开公司、接业务，直接跟原单位竞争，赚的钱是自己的。

为亲友非法牟利罪（第一百六十六条）：让亲友去赚钱。行为人不做生意，他利用职权把业务、订单、采购机会交给亲友的单位，自己间接受益。

一个区分口诀：钱最终落到谁的手里。落自己手里，是前罪；落亲友手里，是后罪。

本案落在后罪，因为钱进了儿子任财务、自己占股 43% 的公司，没有直接进自己口袋。

两个罪的处罚也不同：非法经营同类营业罪分两档（三年以下／三年以上七年以下），为亲友非法牟利罪也分两档（三年以下／三年以上七年以下），看起来一样。但实务中，前者的量刑通常更重，因为行为人自己直接获利，主观恶性更明显。

还有一个技术差别：非法经营同类营业罪只处罚国有公司、企业的「董事、经理」，主体范围窄；为亲友非法牟利罪的主体是「国有公司、企业、事业单位的工作人员」，范围宽，不限于董事经理。

这个差别在本案里不起作用（刘某某是副总经理，两个罪的主体都符合），但在其他案件里可能是辩护的突破口。

六个月的判决，和三个提醒

判六个月，罚金二万。这个结果，对一百二十二万的损失来说，是很轻的。

为什么？

三个原因。

一，罪名本身的法定刑低。三年以下这个档次，最低可以判到拘役。六个月已经接近下限。

二，损失有挽回的可能。差价在关联公司账上，理论上可以追缴。判决虽未写明追缴，但这类案件通常会在另案或者执行中处理。

三，认罪态度。判决虽未详细列举，但从轻到六个月，通常伴随如实供述、退赃等情节。

这个案子对国企管理者的提醒，有三个层次。

第一层，最粗的一条：不要跟自己的亲属做生意。

不是「不要明显高价」，是「不要做」。因为一旦做了，价格是否公允、程序是否合规，全都要靠事后举证。而这类案件的举证，几乎全部落在被告人身上。

第二层，关于「推荐」。

很多领导觉得，只要不签字、不批款、不下指令，只是「介绍」「推荐」「牵个线」，就没有责任。

本案说明：推荐也是职务行为。尤其是对下属单位推荐，那个「推荐」两个字，在下属听来就是指示。

如果确实有正当理由推荐（比如对方产品质量确实好、价格确实低），要留下书面比价记录：三家报价、评审意见、集体决策。

这份记录，日后可能是唯一的护身符。

第三层，关于「亲友经营管理的单位」的范围。

不只是配偶、子女、父母。还包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，以及其他共同生活的亲属。

「经营管理」也不只是当老板。当财务负责人、当采购经理、当副总经理，都可能被认定。

还有一个常被忽略的：情人、前配偶、老同学、老同事，在某些情形下也可能被认定为「亲友」。这个范围在实务中有弹性，判断标准是「有没有特殊关系、利益是否最终流向该人」。

最后说一句这个案子的起点。

2010 年 1 月，刘某某「为解决其子刘某甲就业」，安排成立了一家汽车租赁公司。

一个父亲想给儿子找条出路。这个动机，放在任何家庭里都不难理解。

但他用的方法，是把自己手里的公共资源，变成儿子的生意。

从「安排成立公司」到「推荐采购」，中间隔了两年多。这两年多里，每一步看起来都不算大事：注册个公司、让儿子管财务、跟下属提一句。

没有哪一步像犯罪。

可这些步子连起来，就是一条完整的输送链。

六个月，罚金二万。这个代价不算重，但对一个已经做到省公司副总经理的人来说，职业生涯到此为止。

二百一十万，八十七万五，一百二十二万四。

三个数字，一次采购，六个月。

四句话记住这个案子：

一，国有控股公司里从事公务的人，也是「国有公司工作人员」。 不要求国有独资。经国有公司提名、推荐、任命、批准，在控股、参股公司从事公务的，一样算。

二，「推荐」也是利用职务便利。 对下属单位推荐供应商，那个推荐带着职务分量。想自证清白，得留下比价记录和集体决策。

三，「亲友经营管理的单位」看实际控制，不看名头。 儿子只是财务、不是股东，一样可能被认定——因为钱袋子在他手上，人事在老子手上。

四，与贪污的分界在「差价流向哪」。 回到个人口袋是贪污；留在亲友公司、自己靠股权间接受益，是为亲友牟利；连股权都没有，可能只是滥用职权。

最后说一句这个案子最容易被低估的地方。

一百二十二万的差价，判决书写得清清楚楚，可以算出来。

但有一笔账算不出来：那四万八千六百五十公斤大米，福州分公司的员工吃了多久。

他们大概不知道，自己吃的每一碗饭，都比市场价贵了一倍多。

这就是这类犯罪最日常的样子——它不发生在暗处，它发生在食堂里。