参考案例张某军、刘某伟对非国家工作人员行贿案

一、案情速览

二零零九年十一月，安徽省濉溪县国土资源局挂牌出让一宗国有建设用地。杨某借了一家公司的资质报名竞买，另外还有四家公司参与。为了让这四家退出，杨某找人去谈，按「补偿金」的名义给钱：一家二百万，一家二百五十万，一家谈成一百二十万，一家三百万。

挂牌现场，这四家公司没有举牌，或者只举了一次。杨某以八千六百万元的价格摘牌。事后算账，一共给出去八百四十万元；居中牵线的张某军、刘某伟非法获利三百五十五万元。

检察院指控两个罪名：对非国家工作人员行贿罪、串通投标罪。法院认定行贿成立，串通投标不成立——挂牌出让不是招标投标，不能类推。张某军判六年、罚金六百万元；刘某伟判三年、缓刑四年、罚金五十万元。二审维持。

二、裁判要点提炼

国有建设用地使用权挂牌出让中的串通竞买行为，不能认定为串通投标罪。挂牌竞买与招标投标在概念文义和操作程序上均有显著差异，将串通竞买解释为串通投标属于类推解释，违反罪刑法定原则。

在挂牌出让过程中，为让其他竞买人退出而给予其负责人财物的，符合对非国家工作人员行贿罪构成要件的，以该罪定罪处罚。行贿数额应按实际给予的财物总额计算，中间人截留的部分不影响总额认定。

三、赵律师点评

土地挂牌现场，四家公司没有举牌

二零零九年十一月，安徽省濉溪县。

县国土资源局挂牌出让一宗国有建设用地使用权。挂牌出让的规矩是：公告期内把地块条件、起始价挂出来，谁都可以报价，报价更新，到截止时看谁出价最高。

报名竞买的有五家。

其中一家是杨某——他自己没有资质，借了某火公司的名义报名。另外四家：某华公司、某盛公司、某利公司、某沙公司。

杨某想稳稳拿到这块地。他的办法不是加价，是让对手退出。

他找了张某军商量，商定的方式是「给付补偿金」：给钱，请对方不要举牌。

谈的过程写在判决书里：

某盛公司副总经理马某中，谈成二百万退出。

某沙公司法定代表人邵某海、某利公司经理皇某利，各谈成二百五十万退出。后来杨某与邵某海重新协商，把某沙的补偿金下调到一百二十万，实际转了一百二十万。

某华公司法定代表人顾某峰，由刘某伟去谈，谈成三百万。实际转账时，刘某伟以「要分得三十万好处费」为由，只转给顾某峰二百七十万，自己截留三十万。

钱怎么走的也有记录：杨某通过张某军给马某中、皇某利分别转账二百万、二百五十万；通过刘某伟给顾某峰转账二百七十万；给邵某海转账一百二十万。

加起来：二百万加二百五十万加一百二十万加二百七十万，八百四十万。

挂牌现场的结果，判决写得很简洁：「上述四家公司未举牌或只举一次牌，杨某以八千六百万元的价格取得涉案国有建设用地使用权。」

一场本该有五家竞争的挂牌，变成了一家出价。

事后算账：张某军、刘某伟非法获利共计三百五十五万元；刘某伟案发后退缴一百三十万元。

一审在濉溪县人民法院，二零一三年六月十四日判决：张某军犯对非国家工作人员行贿罪，判六年，罚金六百万元；刘某伟犯对非国家工作人员行贿罪，判三年、缓刑四年，罚金五十万元；违法所得三百五十五万元予以追缴。

张某军上诉。二零一三年九月二十五日，淮北市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

二零零九年的土地市场，有个背景要知道。

国有经营性用地招拍挂制度，二零零二年由国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（第 11 号令）确立，二零零四年「8·31 大限」之后全面推行——经营性用地必须通过招标、拍卖、挂牌公开出让，协议出让基本退出。

制度推开的头几年，市场上最常见的博弈就是「怎么在挂牌里拿到地」。挂牌的规则是「价高者得」，但在起始价和竞价幅度固定的情况下，参与家数越少，成交价越接近起始价。

于是「劝退」成了一门生意：给点补偿，请对手不要举牌。

本案就是这门生意的刑事版本。八百四十万换来的，是一家以八千六百万摘牌——如果五家真的竞争，成交价会是多少，判决没有说，也不可能有答案。但土地市场的常识是：多一家竞争，价格往上跳一档是常态。

这也是为什么这类行为的社会危害性，判决是承认的：「国有建设用地使用权挂牌出让过程中的串通竞买行为具有一定的社会危害性。」

只是承认危害，不等于能套上串通投标罪。

给了八百四十万『补偿』，为什么不是串通投标

检察院指控了两个罪名，法院只认了一个。

认的是对非国家工作人员行贿罪，这个没有争议——判决写的是「对此并无争议」。

不认的是串通投标罪。判决的表述是：「公诉机关关于张某军等人犯串通投标罪的指控不成立。」

为什么不成立？判决给了两层理由。

第一层，挂牌不是招标。

判决先引了《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第 39 号）：国有建设用地使用权可以招标、拍卖或者挂牌三种方式出让。

然后逐一对比：

招标出让，是出让人发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加投标，根据投标结果确定使用权人。

挂牌出让，是出让人发布挂牌公告，在公告规定的期限内把拟出让土地的交易条件在指定交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定使用权人。

差别在哪？判决点出了两处关键：

「采用招标方式，投标人只有一次竞买机会，出让人可以否决所有投标；而采用挂牌方式，竞买人可以更新报价，出让人不得否决最高挂牌人。」

一边是一次报价、出让人可以否决全部，另一边是可以多次更新报价、出让人必须接受最高价。这不是细节差别，是两种完全不同的交易机制。

第二层，不能类推。

判决说：「国有建设用地使用权挂牌出让过程中的串通竞买行为具有一定的社会危害性，但刑法明确将串通投标罪限定在招投标领域，挂牌竞买和招投标无论在概念文义还是操作程序等方面都存在显著差异，不应将串通竞买解释为串通投标并进行定罪处罚，否则系类推解释，违反罪刑法定原则。」

这段话值得逐字读。

它承认了社会危害性——「串通竞买行为具有一定的社会危害性」，没有否认。

但它说，有危害不等于能定罪，因为《刑法》第二百二十三条把串通投标罪限定在「投标人相互串通投标报价」这个范围内。挂牌竞买里的「竞买人」不是「投标人」，挂牌的「报价」不是「投标报价」。

把 A 解释成 B，在刑法上叫类推解释，是被禁止的。

判决最后给了一条出路：「相关行为符合对非国家工作人员行贿罪等其他罪名构成要件的，依法可以按照相应罪名依法惩处。」

这一句是全案的转折。它说的是：这条路走不通，但另一条路通。

所以本案的结论不是「无罪」，是「换个罪名」。

罪刑法定这条原则，落到个案上是什么样子？举两个对照。

第一个对照，扩张解释和类推解释的界线。

扩张解释，是在词语可能的含义范围内往外推。比如「财物」包括财产性利益，这是扩张，允许。

类推解释，是超出了词语可能的含义。比如把「竞买人」解释成「投标人」，把「挂牌报价」解释成「投标报价」——这两组词在法律上各有定义，各有程序，硬拉到一起，就是类推。

第二个对照，兜底条款的适用。

刑法里有些罪名带「其他方法」「其他严重情节」这样的兜底表述，比如非法经营罪第二百二十五条第（四）项「其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为」。这类条款最容易被拿来「装」新行为，所以最高人民法院反复强调要严格把握、逐级请示。

串通投标罪第二百二十三条没有兜底条款，它写的是「投标人相互串通投标报价」。没有兜底，就意味着不能扩。

所以本案的结论不是法官「心软」，是文本本身不给空间。

这一层对普通人的意义在于：**遇到「大家都这么做」的行业惯例，先看法律有没有对应的罪名；如果没有，刑事上可能追不了，但民事、行政的责任一样跑不掉。** 本案的土地成交，事后可能因为违反出让规则被认定无效；四家公司的负责人收了钱，也可能构成非国家工作人员受贿罪。

挂牌不等于招标：一个词的分量

这一节讲的是罪刑法定在个案里长什么样。

《刑法》第二百二十三条：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

注意它的主语：「投标人」「招标人」。这是两个有确定含义的法律概念，写在《招标投标法》里。

《招标投标法》的招标，是指招标人发出招标公告或者投标邀请书，邀请特定或者不特定的法人或者其他组织投标，按照法定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。它的特征是：一次性报价、密封、可以否决全部投标、可以要求重新招标。

挂牌出让是另一套规则。它的特征是：挂牌期内可以多次报价、价格公开更新、到截止时按最高价成交、出让人不得拒绝最高报价。

两套规则保护的侧重点也不一样。招标投标法保护的是「程序公正」——防止泄露标底、防止围标串标；土地出让的挂牌规则保护的是「价格充分竞争」——让市场发现价格。

所以，用「串通投标罪」去打「串通竞买」，问题不在量刑，在构成要件。

罪刑法定（《刑法》第三条）的意思是：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

它有两个方向：一方面要求「明确的法」，另一方面禁止「类推」。前者防止法律太模糊，后者防止司法机关自己造罪名。

本案就是后者的典型：如果法院把「串通竞买」解释成「串通投标」，那么任何一次「大家商量好不举牌」都可以套上刑罚，而这在刑法文本里找不到依据。

要说明一点：这不是放纵。判决自己说了，「具有一定的社会危害性」。只是这条路走不通，得走另一条。

另一条是什么？如果给钱让对手退出，那是行贿（如果对象是非国家工作人员）或者串通投标（如果确实是招投标）；如果串标影响了其他竞买人的利益，还可能涉及民事上的缔约过失、损害赔偿；如果借资质竞买，违反《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，可能导致成交无效。

**刑事定罪要严格，不等于行为合法。** 这是本案最值得记住的一句。

为什么构成对非国家工作人员行贿

给了八百四十万，收钱的是四家公司的负责人——副总经理、法定代表人、经理。这些人不是国家工作人员，是公司人员。

所以落的是《刑法》第一百六十四条：为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

三个要件。

第一，为谋取不正当利益。

什么叫不正当利益？本案的「利」是让竞争对手退出竞买，从而使杨某以八千六百万的价格摘牌。正常竞价下，这个价格可能拿不到地。所以这个利益是通过排除竞争取得的，属于不正当利益。

这一条在实务中要注意：不正当利益不限于「违反法律的利益」，也包括「违反政策、规章或者行业规范取得的利益」和「以不正当手段取得的竞争优势」。排他性的「补偿退出」正属于后者。

第二，给予财物。

八百四十万，转账记录齐全。判决把四家的数额分别列明，又给了总额。

这里有一个技术点：刘某伟截留的三十万，算不算行贿数额？判决认定总额八百四十万，包括那三十万——因为杨某实际付出的是这八百四十万，至于中间人截留，不影响行贿人已经给予的数额。截留的部分，另有评价（刘某伟的违法所得）。

第三，数额巨大。

一百六十四条的规定是「数额较大」和「数额巨大」两档。司法实践中的标准，对非国家工作人员行贿「数额较大」一般以六万元为起点，「数额巨大」一般以一百万元为起点（各地略有浮动）。本案八百四十万，稳稳在「数额巨大」这一档，法定刑三年以上十年以下。

判六年，在档内居中偏上——考虑到数额特别大（是「巨大」起点的八倍多）、涉及土地出让这一重点领域、居间人获利三百五十五万。

判三年缓四年的是刘某伟：他负责谈一家、经手一笔，起次要作用，退缴了一百三十万。

这里要说清一个对照：如果收钱的四个人是国土局的工作人员，那就变成对**国家**工作人员行贿（《刑法》第三百八十九条），量刑会更重，而且可能同时牵出受贿罪、滥用职权罪。本案的收钱人是「竞争对手」，不是「审批人」，所以定的是对非国家工作人员行贿。

但换个角度看，这件事的性质并不因为收钱人身份不同而变轻：它破坏的是土地出让的竞争秩序。

对合关系这一层，很多人不知道：给钱的和收钱的，都构成犯罪。

《刑法》第一百六十三条（非国家工作人员受贿罪）：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

《刑法》第一百六十四条（对非国家工作人员行贿罪）：为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

两条是对合条款：一边是收，一边是给，两边都罚。

本案里，收钱的四个人——某盛副总马某中（二百万）、某沙法定代表人邵某海（一百二十万）、某利经理皇某利（二百五十万）、某华法定代表人顾某峰（二百七十万）——判决没有写他们的处理结果，但从法条看，他们的行为符合第一百六十三条的构成要件：利用职务便利（代表公司决定是否竞买）、收受财物、为他人谋取利益（放弃竞买）。

这也是为什么本案的「补偿金」定性这么关键：如果被认定为公司之间的合法商业补偿，收钱的一方是公司，不构成受贿；如果被认定为给个人的好处费，收钱的一方就是非国家工作人员受贿。

判决的表述是「给马某中、皇某利、顾某峰、邵某海」——都是自然人，钱进了个人口袋。所以对合的两边都成立。

对企业的提醒：让员工代表公司去参加竞买，要明确授权范围，并且要求所有收益归公司。员工私下收钱「退出竞争」，公司不但拿不到好处，还可能被牵连进调查。

土地市场上的『补偿退出』，红线在哪

「补偿退出」这四个字，在土地和工程圈子里不陌生。有的确实是合法的商业谈判，有的是行贿的包装。两者的界线在哪？

先看合法的样子。

几家意向竞买人在报名之前，通过联合竞买、股权合作、项目公司分配等方式达成一致，共同参与、共享收益——这是市场行为，法律允许。或者一家主动放弃竞买，另一家以市场化方式补偿它前期投入的调研费用、保证金占用成本——这也可能合法。

再看本案的样子，有四个特征：

第一，给钱的时间在挂牌过程中，目的是让对方不举牌。钱的功能不是补偿成本，是购买「不竞争」。

第二，给钱的对象是竞争对手的负责人个人（法定代表人、副总经理、经理），不是公司。判决写的是「给马某中、皇某利、顾某峰、邵某海」——都是自然人。

第三，钱进了个人口袋，公司没有入账。这一点很关键：如果是公司之间的商业补偿，应该有合同、有发票、走公司账户；本案是私人转账，中间人还截留了三十万。

第四，结果是竞争消失。四家公司应到未到、应举未举，一家以底价附近成交。

四个特征凑齐，就不是商业谈判，是行贿。

给企业的三条提醒：

一、想减少竞争，走联合竞买或者股权合作，签书面协议、报备案、按规则来。这条路慢，但合法。

二、不要给「对手的负责人」个人送钱。给公司是商业行为（可能涉及不正当竞争），给个人是行贿。这条线在刑法上分得极清。

三、不要让别人替你送。本案张某军、刘某伟是居中牵线的，他们的获利（三百五十五万）成了认定共同犯罪和违法所得的直接证据。中间人拿得越多，案子越重。

最后说一句土地市场的老实话：一块地的价格，是在举牌的那几分钟里定下来的。那几分钟里谁没举牌、为什么没举，事后都能查出来——转账记录、通话记录、报名材料的借用关系，一样都跑不掉。

最后说合法的路径：想减少竞争，法律允许怎么做。

第一条路，联合竞买。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》允许两个以上主体联合申请竞买，联合竞买的各方应当共同与出让人签订出让合同，并承担连带责任。几家意向人如果都想参与又不想互相抬价，正确的做法是组成联合体，一家报名、内部按约定分配权益。

第二条路，股权合作。先由一家摘牌，另外几家通过入股项目公司的方式参与开发。这条路要走在前头——摘牌前签好合作框架，摘牌后按约定增资扩股。

第三条路，前期投入补偿。如果一家已经做了前期工作（拆迁、规划、勘察），后来退出，由接手方补偿它的实际投入，这是合法的。但补偿要有依据：合同、发票、投入清单，而且要给公司，不能给个人。

三条路的共同点：**事前、书面、走公司账。**

本案的做法，三点全反：事中（挂牌过程中谈）、口头（没有书面协议）、给个人（转账给负责人）。

所以判断「补偿退出」合法与否，不看名目，看这三件事：什么时候谈的、有没有书面、钱进了谁的账。

最后一句给参与竞买的企业：土地市场的规矩是「价高者得」，不是「关系好者得」。你可以和别人合作，不能和别人合谋。

这个案子讲的是「挂牌」和「招标」的区别，但它真正划出的是一条更基本的线：刑法上没有的罪名，不能靠类推造出来；但刑法上有的罪名，一个都不会漏。

三层规则。

第一层，罪刑法定是硬约束。挂牌竞买不是招标投标，串通竞买不能解释成串通投标。判决承认了社会危害性，仍然判这个罪名不成立——这不是放纵，是守住「不能自己造罪名」这条底线。

第二层，换个罪名照样追。给竞争对手的负责人送钱让其退出，落在对非国家工作人员行贿罪上，八百四十万属于数额巨大，三年以上十年以下。

第三层，「补偿退出」要看四个特征：给钱的时间、给钱的对象是个人还是公司、钱进没进公司账、竞争有没有真的消失。四条凑齐，就是行贿。

最后留一句给参与土地竞买的人：你可以和别人谈合作，不能和别人谈「你别举牌」。前一种是生意，后一种是案子。