参考案例马某某等单位行贿案

一、案情速览

马某某是天津一家再生资源回收公司的法定代表人。二零一三年，他想承揽地铁工程的钢结构安装项目，自己没有资质，就经人牵线，有偿借用另一家建筑公司的资质去投标、签约，拿下了地铁五、六号线的两个标段。

办这件事的过程中，他请托了国有公司的一位总经理王某某。二零一四年四月，王某某开口要二十五万元好处费，马某某转账过去。检察院以单位行贿罪起诉公司和他本人。

法院审理后认为，公司的经营范围是再生物资回收，与工程承揽没有业务关联；马某某没有用公司资源施工，而是另外组织民工；行贿的钱和承揽工程得的利，都没有证据显示归公司或者出自公司。最终改判马某某个人犯行贿罪。

二、裁判要点提炼

单位行贿与个人行贿的分界，在于是否为单位谋取不正当利益、是否以单位名义并体现单位意志、行贿资金是否出自单位、所得利益是否归单位。法定代表人的身份本身，不能把个人行为转化为单位行为。

因被勒索而给予财物，但获得了不正当利益的，仍然构成行贿罪，不适用「因被勒索给予财物、没有获得不正当利益的不属于行贿」的除外规定。

三、赵律师点评

一张地铁工程的合同，一个没有资质的法定代表人

二零一三年的天津，地铁五号线、六号线正在建。

马某某是天津市某再生资源回收有限公司的法定代表人，公司经营范围是再生物资回收。他想做地铁工程里的钢结构安装——这个活和收废品没有半点关系。

他没有资质。所以他走了一条当时很常见的路：有偿借用另一家建筑公司的资质。

牵线的人是王某某。王某某当时的身份是天津市某集团有限公司第三建设管理中心的总经理。这家集团公司是国有公司，王某某是国家工作人员，从二零一三年三月到二零一五年八月，负责第三建设管理中心的全面工作，并具体经办地铁六号线的建设。

二零一三年五月到九月，王某某接受马某某的请托，出面联系了天津市某工程集团制管厂的厂长王某起，让他在工程承接上给马某某关照。

结果是：马某某用借来的资质，与制管厂签了分包合同，承揽了两个标段——地铁五、六号线工程文化中心部分第二合同段宾馆西路站钢结构安装工程，以及地铁六号线工程文化中心一标项目工程。

活拿到了，钱也挣了。

二零一四年四月，王某某开口要好处费二十五万元。马某某转账，汇入王某某指定的账户。

案子到检察院，指控的罪名是单位行贿罪——被告单位是那家再生资源回收公司，被告人是马某某。

起诉书援引的条文是《刑法》第三百九十三条（单位行贿罪）、第三百九十条第二款、第六十七条第一款。

庭审中三方各说各的：公司诉讼代表人提出「马某某将承揽工程的利润用于了天津某公司的支出」；马某某供认事实，但说「给王某某的二十五万元现金是天津某公司的资金」；辩护人辩称「构成单位行贿罪，而非行贿罪」。

法院把这三句话逐条驳了，最后认定：马某某构成行贿罪（个人），不是单位行贿。

检察院指控单位行贿，法院为什么改成了个人行贿

这一节是本案的核心，也是判决书里说得最细的地方。

法院先确认了事实和证据没问题：「公诉机关指控马某某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控天津某公司、马某某犯单位行贿罪罪名不当。」

然后是三层理由，一层一层往下剥。

第一层，业务关联。「天津某公司的经营范围为再生物资回收，与马某某因被索贿而获取的工程承揽并无业务关联。」

这一层问的是：这件事是不是公司的事？公司登记的经营范围是收废品，地铁钢结构安装不在里面。一个超经营范围去接的工程，很难说是「公司业务」。

第二层，资源投入。「马某某未利用天津某公司的资源进行施工，而是另行组织民工进行施工，因此从工程的承揽到工程款的领取及对王某某的行贿均是马某某的个人行为，本案证据显示不出马某某系为天津某公司行事。」

这一层问的是：这件事是靠谁的力量做的？如果用了公司的设备、人员、资质、账户，那是公司行为；本案他另外找的民工，公司没有投入。

第三层，资金与利益归属。「本案亦无相关证据证实马某某因工程承揽所获利益及行贿所用支出归于或出自天津某公司的资金。」

这一层问的是最实在的两个问题：钱从哪来、利往哪去。行贿的二十五万，是不是公司账上的钱？工程的利润，有没有进公司？判决说，都没有证据。

三层都指向同一个结论：「证据显示不出马某某系为天津某公司行事。」

于是落到第三百八十九条的行贿罪。

这里要说清一个反常识的点：**法定代表人的身份，不等于单位意志。**

很多人以为，我是公司的法定代表人，我做的事天然就是公司的事。法律上不是这样。单位行为要看三个东西：是不是为了单位的利益、是不是体现了单位的决策（股东会、董事会、负责人按职权决定）、是不是以单位名义并用单位资源实施。这三样缺一样，都可能被剥出来算个人行为。

反过来也一样：不是法定代表人，只要是为了单位利益、经单位决定、用单位资源，一样构成单位犯罪。

本案马某某是法定代表人，但因为「为谁谋利、用谁的钱、靠谁的资源」三条都对不上，最后还是个人犯罪。

对辩护方来说，这个案子还有一个特别的价值：**争「单位」还是「个人」，是实质性辩护，不是文字游戏。** 下一节说差多少。

单位犯罪的认定标准，司法解释写过一条很实在的规则。

一九九九年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》：

第一条，《刑法》第三十条规定的「公司、企业、事业单位」，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

第二条，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

第三条，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

第三条就是本案的法理基础。

本案的三个特征，正好对上这一条：用单位名义（他是法定代表人）、但违法所得没有归单位（工程利润没有进公司账）、行贿资金也不是单位的（没有证据证明出自公司资金）。

再加上「业务不对口」（公司经营再生物资回收，做的是地铁钢结构）和「资源没用公司的」（另行组织民工），整个行为就被从单位里剥出来了。

实务中的判断顺序，我通常建议这样排：

先看业务关联——这件事是不是公司该做的事； 再看决策程序——有没有经过单位决策； 再看资源投入——用的是公司的资质、人员、设备，还是自己的； 最后看钱和利——行贿的钱从哪出，赚的钱归谁。

四步走完，结论基本就出来了。顺序不能颠倒，因为「业务关联」是最直观的一层，先看一眼就能排除掉很多伪单位行为。

单位行贿和个人行贿，差的不只是名字

两个罪的刑档差距，大到足以决定一个人后半辈子。

单位行贿罪（《刑法》第三百九十三条）：单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定给予国家工作人员回扣、手续费的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

一个刑档：最高五年。

行贿罪（《刑法》第三百八十九条）：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

三个刑档：最高无期。

同样送出去二十五万，单位行贿顶天五年，个人行贿可能十年以上。

所以本案辩护人争「单位行贿」，不是为了一个名字，是为了刑期的天花板。

那为什么法院还是把它剥出来了？因为「单位」这两个字有严格的内容：单位意志、单位利益、单位资金。三者不齐，就不能往单位上靠。

这里还有一个连带效果：如果认定单位行贿，被判罚金的是公司，负责人判得轻；如果认定个人行贿，罚金落在个人头上，公司的责任反而没有了。对企业和个人来说，这是一个此消彼长的结构。

实务中，这类案子的辩点通常集中在四处：

一、有没有经过单位决策。有会议记录、有审批单、有股东同意，就往单位靠；一个人拍板、没有任何记录，就往个人靠。

二、钱从哪个账户出。公司账户转出、有记账凭证，是单位行为的有力证据；个人账户、现金、他人代付，就弱得多。

三、利益归谁。工程款进了公司账、利润分了红，是单位的；进了个人卡、用于个人消费，是个人的。

四、业务是不是单位的。在经营范围内、用单位资质、由单位组织施工，是单位的；超范围、借资质、另组人马，是个人的。

本案四条全落在「个人」这一边。

罚金这一块，两个罪的结构也不一样。

单位行贿罪（第三百九十三条）：对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。也就是「单位罚金＋个人罚金＋个人自由刑」三样。

行贿罪（第三百八十九条）：对个人处自由刑，并处罚金（或者没收财产）。没有单位罚金这一项。

所以在辩护策略上，「争单位」还有一个副作用：如果争成了单位行贿，公司要被判罚金，公司的合规记录、投标资格、融资都会受影响；如果认定为个人行贿，公司反而干净了。

这个副作用在实务中经常被忽略。有的企业主一门心思想把责任往公司身上揽（因为单位行贿判得轻），结果公司被判罚金、列入失信名单，损失比个人多判几年还大。

本案的判决结果是马某某个人构成行贿罪。从判决书看，公司没有被判处罚金。

还有一层：行贿罪的罚金，司法解释没有像单位行贿那样给出明确的比例，实践中通常按行贿数额的一定比例或者倍数确定，同时考虑被告人的缴纳能力。

本案判决书没有披露具体刑期和罚金数额——这也提醒读者，参考案例的价值在「说理」，不在「判多少」。

被索贿，为什么还是构成行贿

本案有一句容易被忽略的表述：「马某某因被索贿而获取的工程承揽」。

被索贿，在刑法上是有特殊地位的。

第三百八十九条第三款：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

注意这两个条件，是「并且」的关系：被勒索＋没有获得不正当利益，才不构成行贿。

本案两个条件只满足一个。

被勒索：满足。是王某某开口要的二十五万，「王某某向马某某要好处费二十五万元」。

没有获得不正当利益：不满足。马某某拿到的是两个地铁标段的工程——而且是用借来的资质拿的。

「借用资质承揽工程」是不是不正当利益？是。

《招标投标法》禁止投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标；建筑法要求承揽工程必须具有相应资质。马某某没有资质，借别人的资质签约，这个中标结果本身就是违反法律取得的。用行贿换来的这个结果，属于典型的「不正当利益」。

所以「被索贿」这一条救不了他。判决虽然提到了索贿的情节，但没有适用第三款的除外规定。

这个区分在实务中非常重要，也是最常见的误解之一。很多人觉得「是他向我要的，我不给不行」，就认为自己是被害人。法律上的判断标准是：你给钱换来了什么？如果换来的是本该按规矩拿不到的东西，那就是不正当利益。

还有一层：即便构成了行贿，被索贿的情节在量刑上仍然有意义——它说明行为人的主动性较弱，主观恶性相对小。本案判的是有期徒刑（判决书没有披露具体刑期，但从「罪名不当」的改判看，量刑应低于单位行贿的五年上限之下重新评价）。

对被索贿的人，正确的动作是三件事：第一，不当场答应，也不当场拒绝到翻脸；第二，保留证据（聊天记录、通话录音、转账前的沟通）；第三，向纪检监察或者检察机关举报。第三条最难，但它是唯一能把「行贿人」变成「举报人」的路。

留下了钱，又留下了记录，还想全身而退——实务中没有这种可能。

行贿这一边，法律留了几条从宽的口子，很多人不知道。

《刑法》第三百九十条第二款：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

三个关键词：被追诉前、主动交待、从宽幅度。

「被追诉前」，指的是立案侦查之前。一旦立案，再交待就只能算坦白，不能适用这一款。

「主动交待」，是自己去说，不是被问出来。实务中常见的误区是「我已经配合调查了」——配合和主动，评价不一样。

「从宽幅度」，分两档：一般情形可以从轻或者减轻；犯罪较轻、对侦破重大案件起关键作用、有重大立功的，可以减轻或者免除。

第三百九十条第三款还有一条：行贿人揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为，查证属实的，依照《刑法》第六十五条关于立功的规定处罚。

这两条合起来，构成了行贿罪特有的「出口」——立法者在设计这条罪的时候，就想到了要给出卖别人的人留一条路，因为行贿受贿是一对一，没有行贿人的配合，受贿很难查。

本案马某某没有走这条路：他是被查出来的，不是主动交待的；判决书里也没有提到立功。

对被索贿的人来说，这条路其实是最好的选择：第一时间向纪检监察或者检察机关说明情况，把「被动给钱」变成「主动举报」。代价是得罪人，收益是不定罪或者大幅从轻。

法定代表人最容易搞混的一件事：我在为公司，还是我在为自己

把这个案子拆成日常场景，有五个判断点，企业主可以拿来对照。

第一，这件事在不在公司的经营范围内。超范围经营本身不必然违法，但它是一个信号：这件事可能不是公司的主业，也不是公司该做的事。本案公司登记的是再生物资回收，做的是地铁钢结构，两头对不上。

第二，用的资质是谁的。用公司自己的资质，是公司行为；借别人的资质，是个人在借用外部资源，公司没有被使用。

第三，干活的人是谁的人。公司派出的项目经理、公司签的劳务合同、公司发的工资，是公司行为；临时另找的民工、现金结算，是个人行为。

第四，钱从哪个账户走。这一条在司法实践中权重很高。行贿的钱如果从公司账户支出、有记账凭证、走了审批，那基本就是单位行为；如果是个人卡、现金、他人代付，单位很难认。

第五，好处归谁。工程利润进了公司、按股比分了红，是单位的；进了个人账户、买了个人资产，是个人的。

五条里，本案五条全指向个人。

再说一层更根本的：**法定代表人是职务，不是人格。** 一个人可以同时是「公司的法定代表人」和「一个想接活的个体」。法律看的是具体这件事里，他站在哪个位置上。判断的标准不是名片，是利益流向和资源来源。

最后给企业主三条实操建议：

一、公司要接超出经营范围的项目，先变更经营范围、走内部决策、留下记录。这不是形式主义，是出事时唯一能证明「这是公司的事」的东西。

二、不要用个人账户收付与公司业务相关的钱。混同的那一刻，单位和个人的边界就没了，两边都不好辩。

三、遇到索贿，先留证据再决定。给钱能拿到项目，也能拿到判决书。

借资质（挂靠）这件事，单独说一段，因为它是本案的起点。

马某某没有资质，有偿使用另一家建筑公司的资质去投标、签约。这在建筑行业曾经非常普遍，行话叫「挂靠」，法律上叫「借用资质」。

《建筑法》第二十六条：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《招标投标法》第三十三条：投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

两条合起来，借用资质承揽工程是明确违法的。后果有三层：合同可能无效（司法解释规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效）；中标可能被撤销；行政上可以罚款、没收违法所得、吊销资质。

刑事上，借用资质本身不构成犯罪，但它是很多犯罪的「前置事实」：行贿（为了拿到项目）、串通投标（借用多家资质围标）、重大责任事故（没有能力施工）、拒不支付劳动报酬（资金链断裂）。

本案里，借用资质成了「不正当利益」的证明。判决认定马某某获得的是不正当利益，理由就是他通过借用资质拿到了本该拿不到的工程。

所以「挂靠」这件事，风险不在挂靠本身，在它后面连着的一串。

这个案子讲的是「单位」和「个人」的分界，但它真正划出的是一条更实用的线：法定代表人的身份，不能自动把个人行为变成单位行为。

三层规则。

第一层，单位行为看三条：为谁谋利、用谁的钱、靠谁的资源。三条齐了是单位，缺一条就可能被剥成个人。本案三条全缺——业务不对口、资源没用公司的、钱和利都不归公司。

第二层，两罪刑档差着一个无期。单位行贿最高五年，行贿罪最高无期。所以「争单位」是实质性辩护，不是文字游戏；反过来，办案机关把单位行为认定成个人行为，也必须给出这三条的理由。

第三层，被索贿不等于无罪。第三百八十九条第三款要求「被勒索＋没有获得不正当利益」两个条件同时具备。拿了本该拿不到的项目，就不属于「没有获得不正当利益」。

最后留一句给法定代表人：你在合同上签字的时候是公司，你在饭桌上递钱的时候是自己。这两件事，法律分得很清。