参考案例杲某等非法利用信息网络案

一、案情速览

2020 年 10 月到 2021 年 3 月，杲某带着陈某、王某、赵某，在江苏多地乡镇集市、商场超市摆摊做「地推」：扫码送小礼品，让路人把一条链接和二维码转发给自己的微信好友。

他们知道那里面是网络诈骗的链接。五个月，向 43.9 万个微信用户发了出去，赚了 2.7 万元。2021 年 9 月，江苏邳州市人民法院判杲某有期徒刑一年一个月，其余三人十一个月至六个月。

这案子争的不是「有没有干」，是「这算什么罪」：诈骗的共犯，还是非法利用信息网络。

二、裁判要点提炼

为诈骗等违法犯罪活动发布信息「引流」的行为如何定性，应当重点考量行为人与上游诈骗犯罪团伙是否有明确的犯意联络、是否形成稳定的协作分工关系。未形成明确犯意联络和稳定分工，情节严重的，以非法利用信息网络罪论处。

以免费赠送礼品为诱饵，诱使不特定公众转发含有诈骗链接、二维码的信息，向四十余万个微信用户发布违法犯罪信息，属于《刑法》第二百八十七条之一第一款第三项规定的「为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息」，且已达到情节严重。

三、赵律师点评

集市上，扫码送个玩偶

2020 年 10 月，江苏。

乡镇集市、商场超市，人多的地方。几个人支个摊，桌上摆着一堆小礼品：玩偶、数据线、纸巾、小风扇。

路过的人被拦下来：「扫个码，免费送。」

不要钱，只要扫一下。很多人就扫了。

扫完之后，对方会说下一句：「帮我把这条也转发给你的好友，礼品就能拿走。」

于是那个人的微信，向自己所有的好友，群发了一条带链接和二维码的信息。

判决把这个过程写得很清楚：

「为谋取非法利益，杲某等人明知其群发业务中所发布的信息含有网络诈骗信息的非法链接和二维码图片，仍以免费获赠礼物为诱饵让参与群众用微信扫描『地推』二维码，获取非法链接和二维码图片后，向不特定微信好友转发。」

三个关键点：

第一，「明知」。 判决写得很明确——他们知道转发的是诈骗链接。

第二，「免费赠礼」。 这是钩子。人不会为了钱转发陌生链接，但会为了一个玩偶扫个码。

第三，「向不特定微信好友转发」。 不是发到群里，是发给这个人的所有好友——父母、同事、孩子的老师、多年不见的同学。

收到信息的人，看到的是自己认识的人发来的。

这就是这条链最狠的地方：它借用了信任。

规模有多大？判决给了一个精确到个位的数字：

「杲某等人以此方式共计向 439640 个微信用户发送违法犯罪信息，非法获利 27000 元。」

四十三万九千六百四十。

两万七千元。

这两个数字放在一起，是这一节最该被记住的东西。

组织者是谁？杲某。「招募、带领被告人陈某、王某、赵某等在江苏多地乡镇集市、商场超市等人员密集场所开展地面推广业务（简称『地推』）。」

谁在背后？魏某俭（另案处理），「负责联系业务和资金结算」。

也就是说：上面有人派活、给钱；中间有人组织、带人；下面有人摆摊、扫码、转发。

一条完整的流水线。

2021 年 3 月 7 日至 8 日，杲某等人陆续被抓获归案，「归案后均如实供述了主要犯罪事实，并自愿认罪认罚」。

2021 年 9 月 2 日，江苏省邳州市人民法院作出（2021）苏0382刑初646号刑事判决：

被告人杲某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元；

其余 3 名被告人犯非法利用信息网络罪，分别判处有期徒刑十一个月至六个月不等，并处罚金人民币八千元至三千元不等。

宣判后，没有上诉，没有抗诉，判决已生效。

一年一个月，赚了两万七。

这笔账，后面单独算。先说那个更根本的问题：

这种事，为什么不是诈骗？

四十三万九千六百四十个人

先看这个数字为什么重要。

《刑法》第二百八十七条之一：

「利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；

（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；

（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。」

本案落在第（三）项：「为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的」。

这一项有三个要件：

一，目的：为实施诈骗等违法犯罪活动。

二，行为：发布信息。

三，程度：情节严重。

前两个都好认定。杲某等人明知是诈骗链接（目的），让群众转发（发布）。

难的是第三个：什么叫「情节严重」？

这一项的标准，来自司法解释。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号）第十条：

在第二百八十七条之一第一款规定的网站上发布有关信息一百条以上的，或者向二千个以上用户账号发送有关信息的，或者违法所得一万元以上的，等等，属于「情节严重」。

注意那个数字：二千个用户账号。

本案是四十三万九千六百四十个。是标准的二百多倍。

所以「情节严重」这一关，过得毫无悬念。

那为什么这个数字要算得这么准？

因为这类案件的数额认定，靠的是数据。微信后台的记录、手机的转发记录、被害人的陈述、被告人的供述，相互印证，能算到个位。

「439640」不是估算，是查证的结果。

这个精确度，对辩护是有影响的：数额算得越细，越难争。

这里还要说清一件事：这四十三万个人，是不是都被骗了？

不是。绝大多数人收到信息，看一眼，删了。

但这条罪名的成立，不要求有人被骗。

它保护的是「信息网络秩序」，不是「具体某个人的财产」。你发布了、达到数量了，罪就成立。

这是它和诈骗罪最大的区别：诈骗罪要有人上当，这条罪不要求。

那如果有人上当了，怎么算？

第二百八十七条之一第三款：「有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。」

翻译过来：如果这个引流行为同时构成诈骗罪（比如明知对方要骗钱、还帮着找人），就按诈骗罪判，不按这条判。因为诈骗更重。

本案没有走这条路。为什么？下一节讲。

一年一个月，赚了两万七

先算这笔账。

五个月，两万七千元。平均一个月五千四。

这是杲某的收入，还是整个团队的收入？判决写「非法获利 27000 元」，通常指全案。四个人的话，人均不到七千。

而判的是：杲某一年一个月，其余三人十一个月至六个月。

两万七，换来四个人加起来三年多的自由。

这笔账怎么算都不划算。但如果当初有人给他们算过，他们大概也不会信——因为在他们眼里，这只是一份「发传单」的兼职。

这正是这类案件最典型的心理：我没骗人，我只是发广告。

判决用两个字回应了这种心理：「明知」。

「明知其群发业务中所发布的信息含有网络诈骗信息的非法链接和二维码图片」——知道，还做。

那量刑为什么是这个位置？

法定刑：三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

判一年一个月，在幅度下部。为什么不是更重？

三个从宽因素：

一，认罪认罚。「归案后均如实供述了主要犯罪事实，并自愿认罪认罚」，依法可以从轻。

二，地位作用有差别。杲某是「招募、带领」的人，是组织者；其余三人是被招募的，跟着干。所以刑期分了档：一年一个月、十一个月、六个月。

三，获利金额不大。两万七，相对于四十三万条信息，人均获利极低。

那为什么不是缓刑？

因为「情节严重」这一档，起点就是三年以下，而本案的数量是标准的二百多倍。虽然位置在幅度下部，但社会危害的基数太大，法院没有给缓刑。

这里有一个对比，能说明问题：

同样是这条罪名，如果只发了几千条、获利几千元，很多案子能判缓刑甚至不起诉。

到了四十万条，性质就变了——不是「发得多」，是「成规模地往社会上撒」。

所以这条罪名的量刑，几乎是被那个数字拽着走的。

再说罚金：杲某一万，其余八千至三千。

这个数额，比很多同类案件都低。原因可能在于：获利本来就少，罚金要跟获利相匹配。

罚金高于获利，是常态；但不能高到不可能缴纳——那会让判决变成一纸空文。

最后说一句这个判决里的一句细节：

「2021 年 3 月 7 日至 8 日，杲某等人陆续被抓获归案。」

两天，四个人，全部到案。

说明这条线早就被盯上了。地推是公开的——在集市上摆摊，人来人往，摄像头拍着，微信记录留着。

它不隐蔽，只是没人觉得它犯法。

引流的人，什么时候变成诈骗共犯

这是本案最核心的争点，也是最有用的一节。

判决写：「本案的争议焦点为：被告人杲某等人为诈骗『引流』行为应当如何定性。」

两种可能：诈骗罪的共犯，或者非法利用信息网络罪。

刑期差多少？

诈骗罪：数额较大的，三年以下；数额巨大的，三年以上十年以下；数额特别巨大的，十年以上或者无期。

非法利用信息网络罪：三年以下。

所以「定哪个」，直接决定判几年。

判决给的判断标准，是两句话：

「在具体判断构成何罪时，应当重点考量行为人与上游诈骗犯罪团伙是否有明确的犯意联络、是否形成稳定协作分工关系等因素。」

两个标准：

一，有没有明确的犯意联络。

二，有没有形成稳定的协作分工关系。

两个都有，是诈骗共犯；两个都没有（或者只有一个），是非法利用信息网络罪。

为什么这么分？

因为共同犯罪的核心是「共同故意」。你和诈骗团伙商量过怎么骗、骗谁、怎么分钱，那就是一起干。你只是接了个活、发了信息、拿了钱，不知道上面具体在干什么，那是另一回事。

本案为什么定后者？判决的推理是：

「如果『引流人员』未与上游诈骗犯罪团伙形成明确的诈骗犯意联络，没有形成较为稳定的协作分工关系，实施的『引流』行为情节严重的，应以非法利用信息网络罪论处。」

本案的杲某，接触的是魏某俭——一个「负责联系业务和资金结算」的中间人。他拿的是「业务费」，不知道具体骗了谁、骗了多少、怎么分赃。

所以没有「明确的犯意联络」，也没有「稳定的协作分工」。

但这里要说清一个界限：不知道具体细节，不等于不知道在诈骗。

判决认定他「明知其群发业务中所发布的信息含有网络诈骗信息的非法链接和二维码图片」。他知道是诈骗链接，只是不知道上游是谁、骗了多少。

这个「知道是诈骗但不知道细节」的状态，正好落在两条罪之间，最后按轻的那条判。

那什么情况下会变成诈骗共犯？

四种情形：

一，参与了诈骗方案的设计。 比如一起商量话术、一起定目标群体。

二，按诈骗所得分成。 不是拿固定业务费，而是按骗到的钱比例分。这一条最致命，因为它直接证明「利益共同体」。

三，长期稳定为同一个团伙服务。 不是接零活，是专属团队。

四，知道具体诈骗内容还继续做。 比如知道对方在冒充公检法，还帮着找人。

四条占一条，就可能被认定为共犯。

本案一条都不占，所以落在非法利用信息网络罪。

这个区分，对现实中的很多人是有意义的：那些在群里接「推广任务」的人，那些给陌生公司发广告的人，那些「只负责拉人、不管后面干什么」的人。

你以为你在做推广，法律在看你「知不知道」。

而「知道」这件事，不是靠你说的，是靠事实推的：报酬高不高、要求隐不隐秘、有没有让你删记录、有没有教你应对询问。

那些「兼职」，为什么不能做

这一节讲最实际的部分。

现在网上有很多这类「兼职」：

「扫码地推，一天三百，日结。」

「帮忙转发一条，五块钱一条。」

「拉一个人进群，八块。」

「推广手机应用，按注册量结算。」

哪些能做，哪些不能做？

分界线是：你推的东西，是不是违法犯罪的入口。

判断方法有五个：

一，看链接跳到哪里。

正规的推广，扫码后是一个正规的应用下载页、一个品牌的公众号、一个电商活动页。域名清晰、主体明确、有备案。

如果扫码后跳转到一个陌生的短链接、一个需要填身份证和银行卡的页面、一个「领取补贴」「查询征信」「解冻账户」的界面——停。

二，看要求是否反常。

正规推广不怕你看：可以拍照、可以留证、可以问公司名字。

反常的要求是：不许问、不许拍照、不许说是哪家公司的、发完就删、用别人的号发。

三，看报酬是否离谱。

发一条信息五块、十块，远超正常广告投放的价格。为什么这么贵？因为它是按「转化」算的——有人上钩，上面就赚。

四，看结算方式。

正规公司走对公账户、有合同、开发票。用个人微信转账、现金结算、每次换号，这本身就是信号。

五，看有没有「话术」。

如果对方给你一套话术，教你怎么应付路人的追问、怎么解释这个二维码是干什么的——那套话术的存在，就是「明知」的证据。

五个里占两个，就别做了。

那如果已经做了，怎么办？

第一步，停。 立刻停止，不要再发一条。

第二步，留证。 把聊天记录、转账记录、任务截图、对方账号，全部保存。这些既是自证清白的材料，也是配合调查的基础。

第三步，主动说明。 如果公安机关找上门，如实说清楚：谁派的活、做了多久、发了多少、拿了多少。

「如实供述」是法定从宽情节。本案四个人全部「如实供述主要犯罪事实，并自愿认罪认罚」，这是他们能判在幅度下部的重要原因。

第四步，退赃。 违法所得两万七，退了，是从宽的重要依据。

最后说一个很多人不知道的点：这类案件的追诉，往往是从「上面」下来的。

公安机关破了一个诈骗团伙，查他们的资金流、信息流，发现有一批人在帮着引流。然后顺着转账记录，一个一个找下来。

所以「我只是最下面那个」不构成保护。相反，最下面那个最好找——因为他有实名微信、有银行账户、有固定的活动地点。

本案的四个人，两天之内全部到案，就是这个道理。

一年一个月，两万七。

四十三万九千六百四十个人，收到了一条来自熟人的、带着诈骗链接的信息。

四句话记住这个案子：

一，这条罪不要求有人被骗。 发布了、达到数量了，罪就成立。它保护的是信息网络秩序，不是某个人的钱包。

二，「情节严重」有明确标准。 向二千个以上用户账号发送，就够；本案是四十三万，标准的二百多倍。

三，引流的人是共犯还是这条罪，看两点。 有没有明确的犯意联络，有没有稳定的协作分工。两个都没有，按轻的这条判。

四，「我只是发广告」不是辩护。 判决用的是「明知」两个字。知道是诈骗链接还发，就是故意。

最后说一句这个案子最扎人的地方。

那些扫码的人，是为了一个玩偶。

那些收到信息的人，看到的是自己认识的人发来的。

而那条链接的另一头，是一个已经等在那里的骗局。

一个玩偶的成本，大概三块钱。三块钱买走了一个人的通讯录，和通讯录里所有人的信任。