参考案例某某农商行与甲公司、明某执行监督案

某某农商行与甲公司、明某金融借款合同纠纷一案，扬州仲裁委员会于2018年6月25日作出（2018）扬仲裁字第036号裁决书，裁决由甲公司偿还某某农商行借款本金750万元及利息，甲公司如未能按期足额履行还款义务，某某农商行有权以×他项（2015）第×号土地他项权证、×字第×号房屋他项权证项下的抵押物拍卖、变卖优先受偿，明某对甲公司的还款义务承担连带责任。

上述裁决书生效后，因甲公司、明某未履行还款义务，某某农商行遂于2018年8月6日向江苏省扬州市中级人民法院（以下简称扬州中院）申请强制执行。执行过程中，扬州中院依法委托扬州某土地评估咨询有限公司对被执行人甲公司名下案涉房地产进行价格评估，上述房地产带租价值为1080.39万元。2019年1月21日，扬州中院作出（2018）苏10执273号执行裁定，裁定带租拍卖甲公司名下案涉房地产。某某农商行遂向该院提出执行异议，请求除去租赁关系后拍卖案涉房地产。

法院经审理查明：2015年8月25日，甲公司与某某农商行签订了借款及抵押合同，将甲公司名下案涉房地产抵押给某某农商行，双方于当日办理抵押登记并领取了他项权证书。同年9月25日，案外人乙公司与甲公司签订了租赁合同，约定将案涉房地产出租给乙公司使用，租赁期限为2015年9月25日到2033年9月24日，租赁费用482万元。租赁合同自双方签字之日起生效。

扬州中院于2019年6月17日作出（2019）苏10执异20号执行裁定，撤销了该院作出的带租拍卖裁定。乙公司不服异议裁定，向江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）申请复议，江苏高院于2020年5月15日作出（2019）苏执复174号执行裁定，裁定驳回乙公司的复议申请，维持扬州中院（2019）苏10执异20号执行裁定。乙公司不服，向最高人民法院申诉，最高人民法院于2021年12月24日作出（2021）最高法执监39号执行裁定，裁定驳回乙公司的申诉请求。法院生效裁判认为，本案主要争议焦点为：扬州中院除去租赁拍卖案涉房地产是否违法。

关于扬州中院除去租赁拍卖案涉房地产是否违法的问题。根据当时适用的《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。该条规定精神被《中华人民共和国民法典》第四百零五条予以吸收采纳，规定，“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（2020年修正）第二十八条规定，拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。根据上述规定，抵押权设立后抵押财产出租，且对抵押权的实现有影响的，执行法院依法有权将租赁权除去后进行拍卖。

乙公司主张其在抵押权设立前，即2008年10月15日至2015年9月25日期间一直实际租赁案涉房地产，但并未提交其与甲公司在此期间所签订的相应期限的书面租赁合同及与之相对应的付款凭证，其所提交的乙公司与甲公司、明某之间在2011年至2015年注明用途为“借款”和“往来款”的银行转账流水单、《企业住所（经营场所）使用证明》、转租合同等证据亦不足以证明乙公司在该抵押权设立前系因租赁关系而实际占有使用案涉房地产。同时，乙公司与甲公司于2015年9月25日签订的书面租赁合同载明，鉴于甲公司资金困难，且对乙公司垫付的资金不能归还，甲公司愿意将属于自己土地及地上建筑物租赁给乙公司使用。因此，乙公司所称上述租赁合同系对之前租赁情况的延续和阶段性明确的主张不能成立。

即便如乙公司所称，该公司与甲公司存在租赁关系，在某某农商行与甲公司设立抵押权时，甲公司与乙公司系同一个法定代表人，无证据证明该事实已向某某农商行如实披露，某某农商行相对乙公司而言亦具有善意。本案中，案涉租赁合同签订时间是2015年9月25日，而抵押权设立时间是2015年8月25日，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，且对抵押权实现已产生影响，扬州中院除去租赁拍卖案涉房地产并无不当。关于乙公司在案涉土地上新建厂房等设施的归属及损失，可依法另行主张。订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。

因此，抵押权设立后抵押财产出租，且对抵押权的实现有影响的，执行法院依法有权将租赁权除去后进行拍卖。