参考案例吴某波危险作业案

一、案情速览

被告人吴某波是浙岱渔某船的所有人和船长，占股百分之百。二零二一年八月二日，岱山县海洋行政执法局会同岱东镇人民政府对这条船做开捕前登船检查，发现船上职务船员看似配齐，实际船副和轮机长根本不在船上作业，是被找来应付检查的；另有六名船员未经专业培训、没有船员证书。执法部门当场指令：禁止离港、停业整改。

吴某波没有整改。八月七日十五时许，在船副、轮机长未实际登船的情况下，他驾驶这条船，搭载其他十九名船员（其中十二人无证），擅自离港出海。当晚二十三时三十分左右，因违规驾驶、操作不当及航道复杂，渔船在长江口深水航道北导堤附近触损侧翻沉没。二十一名船员乘两只救生筏逃生，次日凌晨全部被救起。

辩护人提出：行政部门除登船检查外，没有明确告知整改的具体方式、期限、陈述和申诉途径，违反行政强制法，缺乏「行政部门前置处罚」这一客观要件，不构成危险作业罪。一审以危险作业罪判处有期徒刑八个月，二审驳回上诉，维持原判。

二、裁判要点提炼

构成危险作业罪，不仅要存在重大事故隐患，也要行为人有拒不执行行政机关依法责令整改的情形，进而具有发生重大伤亡事故的现实危险。

行政部门的责令行为，可以是行政命令，可以是行政强制，也可以是行政处罚；可以是书面形式，也可以是口头形式。

三、赵律师点评

二十一个人，深夜在长江口漂着

这个案子要从一条渔船说起。

被告人吴某波，是浙岱渔某船的所有人，也是船长，占股百分之百。船是他的，人也是他带的。

二零二一年八月二日，离开捕还有几天。岱山县海洋行政执法局会同岱东镇人民政府，上船做开捕前检查。

查出来的东西不少：

职务船员看起来配齐了——船长一名，船副一名，助理船副一名，轮机长一名。但实际上，船副和轮机长并不在船上作业，是被吴某波找来应付检查的。

另外还有六名船员，没有经过专业培训，没有船员证书，不符合出航条件。

执法部门当场下了指令：**禁止离港、停业整改。**

吴某波没有整改。

八月七日十五时许，在船副和轮机长都没有实际登船的情况下，他自己开着船，搭载其他十九名船员，从岱山县南峰码头单船开航，往长江口方向去了。

这十九个人里，只有七人有船员证书，十二人无证。

当晚二十三时三十分左右，船在长江口深水航道北导堤附近触损侧翻，沉没。

二十一个人，乘两只救生筏，在海上漂。

八月八日凌晨四时许，被「东海救102」和「嘉舟9」两艘船先后救起，人员全部获救。

**一个人都没死。**

一审：危险作业罪，有期徒刑八个月。二审驳回上诉，维持原判。

**这个案子最有意思的地方在于：一个人都没死，为什么还是判了刑。**

**「开捕前检查」这个制度，值得说一句。**

每年海洋伏季休渔结束前，渔业主管部门会对准备出海的渔船做一次集中检查。查什么？

船员配备、船员证书、救生消防设备、通信导航设备、船体状况。

**为什么要在开捕前查？**

因为渔船一出海就是几十天，在海上出了事，救援成本极高，很多时候来不及。

把检查放在出海之前，是唯一能有效干预的时点。

**本案的检查，查出了什么？**

职务船员配备不足——船副和轮机长是找来应付检查的，人不在船上。

六名船员没有经过专业培训、没有船员证书。

**这两项，都属于「不符合出航条件」。**

执法部门当场下的指令是：禁止离港、停业整改。

**注意这四个字的组合：禁止离港，是强制措施；停业整改，是处理要求。**

吴某波接到之后，什么也没做。五天后，他自己开着船走了。

**这里有个细节，判决书里写了：他搭载的其他十九名船员里，只有七人有船员证书，十二人无证。**

一条船上二十一个人，持证的是八个（包括他自己）。这个比例，在海上就是拿命赌。

**渔业船舶的职务船员配备，是有国家标准的。**

本案适用的是农业农村部《渔业船舶重大事故隐患判定标准（试行）》。按这个标准，职务船员严重配备不足，直接构成「重大事故隐患」——不需要再论证「危险不危险」，标准说了算。

不用出事也能定罪，但要先凑齐三块积木

先把这条罪名摆出来。

《刑法》第一百三十四条之一，是二零二零年刑法修正案（十一）新增的。它管三种情形：

第一项，关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的。

第二项，因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的。

第三项，涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。

本案适用的是第二项。

**这项罪名的最大特点，是它把定罪时点提前了。**

传统上，安全生产领域的刑事责任，要等到出事才追究——重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪，都得有人伤亡、有财产损失。

但事故一旦发生，代价已经付出了。法律想做的，是在事故发生之前就把人拦住。

所以危险作业罪不要实害结果，它要的是「现实危险」。

条文写的是「具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险」。现实危险，不是抽象的可能性，是具体的、迫在眉睫的、随时可能变成事故的状态。

本案里，这个「现实危险」是怎么体现的？

船沉了，二十一个人落水，深夜漂在长江口。**这已经不是「危险」，这是危险刚刚擦着边过去。**

判决书的表述是：造成船舶沉没、二十一名人员落水深夜在大海漂流，具有随时可能遭遇生命危险的现实危险。

如果那天夜里风大一点，如果救生筏没打开，如果救援晚到两个小时——这个案子就是另一个罪名了。

危险作业罪第二项，要凑齐三块积木。本案的说理，正好一块一块摆出来。

**第一块，客观上存在重大事故隐患。**

什么是重大事故隐患？不是法院凭感觉认定，是有标准的。

本案用的是农业农村部《渔业船舶重大事故隐患判定标准（试行）》。按这个标准，涉案渔船上只有二级船长和助理船副各一名，职务船员严重配备不足，属于行业标准规定的存在重大事故隐患的情形。

**这里有个方法论值得记住：重大事故隐患是一个技术判断，有明确的国家标准或者行业标准。** 不是「你觉得危险」，是「标准说它危险」。

**第二块，行为人有拒不执行行政机关责令整改的情形。**

这一块是全案的主战场，后面单独讲。

**第三块，隐患和现实危险之间有刑法上的因果关系。**

本案的因果关系是这样论证的：

事故的直接原因，是不当驾驶——违规驾驶、操作不当、航道复杂、航线生疏。

但为什么会出现不当驾驶？

因为船上只有船长和助理船副两个人懂行，其余十九个人里十二个无证。船副和轮机长根本不在船上。人手不足、岗位空缺，直接导致了操作上的失误。

判决书写：不当驾驶行为与之前的职务船员配备不足的重大事故隐患，具有引起和被引起的合乎规律的联系。

**「引起和被引起的合乎规律的联系」——这是因果关系的标准表述。**

不是简单的「先有这个，后有那个」，而是前者足以引起后者，后者是前者合乎规律的发展结果。

三块积木齐了，罪名成立。

**安全生产领域的责任，是三层叠加的，很多人只知道一层。**

**第一层，行政责任。**

应急管理部门、行业主管部门可以罚款、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证。这一层来得最快，也最常见。

**第二层，民事责任。**

出了事故，伤亡人员的赔偿、财产损失，由生产经营单位承担。这一层金额往往最大。

**第三层，刑事责任。**

就是本案这一层。危险作业罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、消防责任事故罪、不报谎报安全事故罪……

**三层的关系，不是三选一，是三选三。**

一个事故，可能同时触发行政处罚、民事赔偿、刑事追责。

**这里有个常见的误解：赔了钱就不用坐牢。**

不成立。赔偿影响量刑，不影响定罪。本案的吴某波，如果当时赔偿了、取得了谅解，刑期可能轻一些，但罪名还是成立。

**反过来，坐了牢就不用赔钱？**

也不成立。刑事判决之外，被害人或者家属可以另行主张民事赔偿。

**再说一个本案特有的点。**

吴某波是船东，占股百分之百，同时也是船长。

这个双重身份，意味着他既是安全生产的责任主体（生产经营单位负责人），又是现场作业的直接指挥者。

安全生产法规定的企业主要负责人七项职责——建立责任制、组织制定规章制度、组织教育培训、保证投入、组织检查、制定应急预案、及时如实报告事故——他一个人全担。

**这也是为什么他被判了实刑：不是「员工犯错」，是「老板自己犯错」。**

「没人告诉我要怎么改」，这句辩护为什么没被采纳

这是全案最值得讲的部分，因为它涉及一个很多人会有的想法：

我不整改，是因为你没说清楚怎么改。

辩护人的意见写得很专业：行政部门除登船检查外，没有明确告知被告人履行整改的具体方式、履行期限、陈述和申诉途径，违反了行政强制法的规定，缺乏「行政部门前置处罚」这一客观构成要件。

翻译成大白话：你只是上船看了看、说了句「不许走」，没有正式下处罚决定书，也没有告诉我整改期限和申诉渠道。程序不合法，所以我的行为不符合构成要件。

法院没有采纳。理由分三层：

**第一层，责令的形式不拘。**

判决书写：行政部门的责令行为，可以是行政命令，可以是行政强制，也可以是行政处罚；可以是书面形式，也可以是口头形式。

这句话把「必须是正式处罚决定书」这个前提打掉了。

**第二层，本案的责令已经作出，且有据可查。**

执法部门的做法是：书面工作提示单，加上口头告知，内容是「禁止离港、停止作业并整改」。

法院认定，这属于行政命令。

**第三层，被告人不是不知道，是知道却不做。**

这一点最关键。判决书写：被告人在接到职能部门要求其更改的通知后，拒不整改，同时明知案涉渔船还存在重大事故隐患，弄虚作假，逃避检查。

弄虚作假——指的是找船副和轮机长来应付检查这件事。

**所以真正的逻辑是：他不是不知道该改什么，他是知道要改，但选择了不改，还特意做假让检查过关。**

这条辩护之所以站不住，不是因为程序上没有问题，而是因为：**当一个人明知有问题、明知被要求改、还特意造假应付检查时，程序上的瑕疵不再是免责理由。**

顺带说一句，这条辩护在实务里很常见。安全生产类案件，辩护方往往会盯住行政程序——有没有立案、有没有告知、有没有听证、有没有送达。

这些确实要查。但要注意：行政程序违法，可能导致行政处罚被撤销，不等于刑事上的构成要件不成立。两者是两套评价体系。

本案的判决把这个界限画清楚了：**行政命令是否合法有效，与行为人是否「明知且拒不执行」，是两个问题。**

**行政程序有瑕疵，结果通常有三种，不是一种。**

第一种，**补正**。程序上的小问题，比如文书格式不规范、送达方式不当，但不影响相对人知情和申辩的，可以补正，行政行为的效力不受影响。

第二种，**确认违法**。程序确实违法，但撤销会损害公共利益的，法院判决确认违法，但不撤销。这种情况下，行政行为依然有效。

第三种，**撤销**。程序严重违法，影响相对人重大权利，比如没有告知、没有听取申辩、没有送达，法院判决撤销。

**三种结果，对应三种后果。**

只有在第三种情况下，行政命令才归零。而即便归零，也只是「这一次的责令无效」，不等于「以后可以随便干」——主管部门可以重新作出。

本案的辩护人主张的是哪种？他主张的是「程序违法导致责令不成立，因此构成要件缺失」。

法院没有走到这一步。法院的认定是：本案的责令行为已经作出，形式合法（书面提示单加口头告知），内容明确（禁止离港、停止作业、整改），相对人已经知悉。

**这里有一句实务上的话值得记住：行政机关的程序瑕疵，一般不能成为刑事免责的理由。**

原因在于，刑事和行政是两套评价体系。刑法看的是「你有没有做那个行为」，不是「管你的人有没有按流程办事」。

真要争程序，正确的路径是行政复议或者行政诉讼，而不是在刑事庭上说「他的文书不规范，所以我无罪」。

**这条界线，本案画得很清楚。**

八个月：为什么是实刑，不是缓刑

被告人自己的意见是希望从轻处罚、适用缓刑。法院没有给缓刑，判了八个月实刑。

为什么？

**第一，后果的严重性。**

虽然一个人都没死，但船沉了，二十一个人深夜落水。这个后果，已经远远超出了一般的行政违法。判决书专门写了一句话来描述这个场面：船舶沉没、二十一名人员落水深夜在大海漂流，具有随时可能遭遇生命危险的现实危险。

**第二，主观恶性。**

这一点体现在三处：

一是明知隐患存在。职务船员配备不足，他自己清楚——因为船副和轮机长本来就是他找来应付检查的，他知道他们不在船上。

二是明知被责令整改。执法部门当面下了指令，禁止离港、停业整改。

三是弄虚作假、逃避检查。这一条最重。

**第三，危险的不可控性。**

出海作业跟在工厂里生产不一样。船一出港，就是几十个小时的航程，出了事，救援要靠别人。本案的二十一个人能被救起来，有运气成分。

**再说从轻的部分。**

判决书里没有列出自首、立功。案卷记载：二零二一年八月十三日刑事立案，同日经民警电话通知，吴某波到案，到案后如实供述了犯罪事实。

电话通知到案，如实供述——这在实务里通常可以认定为自首，或者至少是坦白。八个月的刑期，已经把这些情节考虑进去了。

**八个月，是这条罪名的最低档。**

危险作业罪的法定刑是：处一年以下有期徒刑、拘役或者管制。八个月，接近上限，但在有自首或者坦白情节的情况下，没有顶格。

这个量刑说明：法院认可他事后配合，但不认为这件事可以缓。

**把这条罪名和它的两个「邻居」摆在一起看，会更清楚。**

**邻居一：重大责任事故罪（《刑法》第一百三十四条第一款）。**

它的成立要求「在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果」。

差别在结果：重大责任事故罪必须有实害结果——有人重伤、死亡，或者造成重大经济损失。危险作业罪不要实害，要「现实危险」。

本案如果死了人，罪名就是重大责任事故罪，法定刑三年以下；情节特别恶劣的，三年以上七年以下。

**邻居二：重大劳动安全事故罪（《刑法》第一百三十五条）。**

它的成立要求「安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果」。

差别在主体和行为：这个罪针对的是设施、条件不合格，且要经有关部门或者单位职工提出后仍不采取措施。危险作业罪针对的是「被责令整改而拒不执行」。

**三个罪名的时间轴，是这样的：**

危险作业罪 —— 隐患存在、被责令整改、拒不执行、有现实危险。这时候还没出事。

重大责任事故罪 / 重大劳动安全事故罪 —— 已经出事。

也就是说，**危险作业罪是这三个罪名里唯一「提前介入」的那一个。**

它的立法目的很明确：在事故发生之前，把人和作业停下来。

本案的吴某波，正好卡在这个提前介入的点上：隐患有、责令有、拒不执行有、现实危险有。但最终没有出现死亡结果——所以定的是危险作业罪，判八个月。

**如果他那天晚上少救上来两个人，这个案子的罪名、刑期，都会完全不一样。**

收到整改通知的人，该怎么办

最后说操作。这个案子对不同的人，有不同的用处。

**如果你是船东、矿主、厂长、工地负责人——收到整改通知，先做四件事。**

第一，把通知收好。书面也好、口头也好，当场确认内容：改什么、改到什么程度、什么时候改完。口头通知的，事后用微信或者书面回执确认一遍。本案的执法部门用了「书面工作提示单加口头告知」，这个做法救了他们。

第二，别造假。本案最重的评价，落在「弄虚作假、逃避检查」这八个字上。找人来应付检查、临时补台账、把设备摆出来拍个照——这些动作一旦被查实，性质就从「疏忽」变成「故意」。

第三，整改不了就停产。停业整顿不是建议，是命令。停产期间想办法改，改完申请复查，复查通过再复工。这是唯一安全的路径。

第四，留整改记录。改了什么、谁改的、什么时候改完、花了多少钱，全部留痕。万一还是出事，这些记录是区分「拒不整改」和「已尽力整改」的关键。

**如果你是员工——这个案子给你的是一条举报路径。**

发现单位存在重大事故隐患、被责令整改却不改，可以向应急管理部门或者行业主管部门举报。安全生产法对举报人有保护规定，查证属实的还有奖励。

**如果你是家属——**

万一出事，要分清两条线：一条是刑事，责任人可能涉及重大责任事故罪、危险作业罪；另一条是民事，工亡赔偿、工伤保险、人身损害赔偿。

**最后一句，回到这个案子的核心。**

吴某波是船东，占股百分之百。这条船是他的，人是他招的，假是他做的，禁令是他违的。

八个月，判的不是沉船，是「明知有隐患、被要求整改、还造假出海」这个决定。

**这个决定做出的时候，船上二十一个人还不知道自己上了哪条船。**

**最后补两块内容：举报和工伤。**

**先说举报。**

《安全生产法》第七十四条规定：任何单位或者个人对事故隐患或者安全生产违法行为，均有权向负有安全生产监督管理职责的部门报告或者举报。

第七十六条规定：县级以上各级人民政府及其有关部门对报告重大事故隐患或者举报安全生产违法行为的有功人员，给予奖励。

**举报的渠道**：12350 是安全生产举报投诉电话；也可以直接向属地的应急管理局、行业主管部门（渔业的是农业农村局/海洋与渔业局）反映。

**举报人保护**：《安全生产法》规定，有关部门应当对举报人的信息予以保密，保护举报人的合法权益。

**再说工伤。**

如果船上、工地上真的出了事，伤亡人员或者家属有两条并行的路径：

**路径一，工伤保险。** 前提是存在劳动关系，单位缴了工伤保险。认定工伤之后，医疗费、伤残津贴、一次性伤残补助金、工亡补助金，由工伤保险基金支付。

**路径二，人身损害赔偿。** 如果是劳务关系（不是劳动关系），或者单位没缴工伤保险，可以按《民法典》侵权责任编主张赔偿。

**两条路径的差别很大，不能混。**

劳动关系走工伤，赔偿标准是法定的，不看过错；劳务关系走侵权，要看双方的过错比例。

**本案的二十一个人，都是船员。**

他们跟船东之间是劳动关系还是劳务关系？如果是劳动关系，没缴工伤保险，出了事由船东按工伤保险待遇的标准赔；如果是劳务关系，按人身损害赔偿。

**这也是为什么本案虽然没有人死亡，但量刑仍然不轻——**

因为一旦出事，二十一个人背后是二十一个家庭，而这二十一个人里有十二个连船员证书都没有，意味着他们可能连最基本的保险都没有。

二审驳回上诉，八个月，维持原判。

这个案子的价值，不在于刑期，而在于它把危险作业罪的三个要件，第一次讲得这么细：重大事故隐患怎么认定（有行业标准）、责令整改可以是什么形式（命令、强制、处罚，书面、口头都行）、因果关系怎么论证（引起和被引起的合乎规律的联系）。

还有一条更实用的界线：行政程序上的瑕疵，不等于刑事构成要件不成立。

对生产经营者来说，这份判决是一句提醒：

**监管上门，不是来找麻烦的，是来替你踩刹车的。** 踩了不减速，还拆了刹车片去应付检查，那下一次就不是罚款的事了。