知识产权：作品没登记受保护吗、专利商标被抢注怎么办、侵权能赔多少

一句话定义：知识产权是权利人依法就作品、发明、实用新型、外观设计、商标、地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种等客体享有的专有的权利，它由著作权、专利权、商标权三大板块加上若干特别立法组成，与物权最大的不同是客体无形、必须由法律逐一设定、并且大多有保护期限。

关于知识产权，普通人最容易犯的错误是“以为三类权利的产生方式一样”。实际上它们的差别大到会影响一个案子能不能立得住：著作权自作品创作完成之日起自动产生，不登记也受保护；专利权和商标权必须向国家知识产权局提出申请，经审查授权才产生，没拿到证书就没有权利。作者写完一篇文章，第二天就享有著作权；企业研发出一个新产品，如果不申请专利，可能一辈子都拿不到专利权，甚至被别人先申请了反过来起诉自己。

第二个错误是“以为知识产权是永久的”。著作权的财产权保护期是作者终生加死后五十年，发明专利二十年、实用新型十年、外观设计十五年，商标十年一续可以无限续展。保护期一过，作品、技术方案进入公有领域，谁都能用。这个时间界限在实务中经常被忽略：用了超过保护期的作品不构成侵权，但用了还在保护期内的、作者身份不明的作品，风险反而更大。

第三个错误是“以为拿到证书就万事大吉”。专利可能被无效宣告，商标可能被撤销或者被宣告无效，著作权归属可能因为职务作品、委托作品的约定而落到别人手里。权利证书只是初步证据，不是终局结论。

本篇按“三类权利怎么产生、权利内容有哪些、被人侵权怎么办、被人投诉怎么应对”四件事讲，重点放在普通人真会用到的判断标准上。

一、构成要件：知识产权的五个特征

第一，客体无形。

知识产权的客体是智力成果或者识别性标记，不是有体物。这意味着它可以被无数人同时使用而不减少，一项技术方案被一千家工厂使用，技术方案本身不会损耗。所以知识产权保护的着力点不是“占有”，而是“排他”——禁止他人未经许可实施。

这也带来一个实务后果：知识产权侵权不以“拿走”为前提。对方没有偷你的图纸、没有搬走你的设备，只要他实施了你的专利技术、复制了你的作品、使用了你的商标，就构成侵权。

第二，专有性。

知识产权是法定垄断，权利人可以禁止他人实施，也可以许可他人实施并收取许可费。这种专有性有边界：合理使用、法定许可、权利用尽、先用权、临时过境等情形，不构成侵权。边界的具体范围，三类权利各不相同。

第三，地域性。

知识产权只在授予或者承认它的法域内有效。中国授予的专利只在中国境内受保护，在美国生产销售不侵权（可能侵犯美国专利，那是另一回事）；中国注册的商标只在中国受保护，在境外使用不构成对中国商标权的侵害。要获得境外保护，必须逐国申请或者通过国际条约体系申请。

第四，时间性。

除商业秘密外，各类知识产权都有法定保护期。保护期届满，权利消灭，客体进入公有领域。这一点与物权截然不同：房屋所有权没有期限，著作权有期限。

第五，法定性。

知识产权的类型、内容、取得程序、保护期，全部由法律规定，不能由当事人自由创设。这一点与物权法定同理，但更严格——物权至少还有习惯法上的空间，知识产权几乎完全依赖成文法。

二、三大板块：著作权、专利权、商标权

著作权：自动产生。

中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依法享有著作权。这是著作权最特殊的地方：不需要申请、不需要登记、不需要交费，创作完成即产生。作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括文字作品、口述作品、音乐戏剧曲艺舞蹈杂技艺术作品、美术建筑作品、摄影作品、视听作品、工程设计图和产品设计图及地图示意图等图形作品和模型作品、计算机软件，以及符合作品特征的其他智力成果。

著作权的核心界线是“思想与表达二分法”：法律保护的是表达，不保护思想、创意、方法、事实。同一个题材，一百个人写一百本书，各有各的著作权；把别人的书换几个词、调一下语序、改一改人物名字，仍然构成侵权，因为表达的实质部分被复制了。

著作权包括人身权（发表权、署名权、修改权、保护作品完整权）和财产权（复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译、汇编等）。人身权中的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制；财产权的保护期是作者终生加死后五十年，法人作品、视听作品是首次发表后五十年。

专利权：必须申请。

发明创造包括发明、实用新型和外观设计。发明是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；实用新型是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案；外观设计是对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性要求不属于现有技术，也没有人在申请日以前就同样的发明创造提出过申请并记载在申请日以后公布的申请文件中；创造性要求与现有技术相比有突出的实质性特点和显著的进步（实用新型的标准低一些，只要实质性特点和进步）；实用性要求能够制造或者使用并产生积极效果。

专利权被授予后，除法律另有规定外，任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品，或者使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权的禁止范围不包括“使用”。

保护期：发明二十年，实用新型十年，外观设计十五年，均自申请日起算。另有专利权期限补偿制度，针对发明专利授权过程中的不合理延迟和新药上市审评审批占用的时间。

商标权：注册取得。

商标是用来区分商品或者服务来源的标志。经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标、集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

商标权的取得采注册原则：谁先申请谁先得，而不是谁先使用谁先得。这与著作权、专利权的逻辑都不同，也是“抢注”现象的根源。商标的构成要素包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音以及上述要素的组合。

商标的保护期是十年，自核准注册之日起计算；期满需要继续使用的，应当在期满前十二个月内办理续展手续，每次续展注册的有效期为十年，续展次数不受限制。所以商标权在理论上可以永久存续，前提是持续使用并按时续展。

商标权还有一条容易被忽略的规则：连续三年不使用，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。这叫“撤三”，是清理闲置商标的主要工具，也是被恶意抢注者的重要反击手段。

三、三大板块之外：五种容易被忽略的客体

商业秘密。

不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，构成商业秘密。它的保护不依赖注册，也不受期限限制，只要秘密状态和保密措施还在，保护就在。但举证难度大：要证明“不为公众所知悉”“采取了保密措施”“对方以不正当手段获取”，三样缺一不可。

地理标志。

标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。地理标志可以作为集体商标或者证明商标注册，也可以申请专门保护。它的特殊性在于“不能由一家独占”：符合条件的主体都可以使用，注册人不能拒绝符合条件的生产者使用。

集成电路布图设计。

集成电路中至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互连线路的三维配置，或者为制造集成电路而准备的上述三维配置。保护期十年，自申请日或者首次商业利用日起算。

植物新品种。

经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。由国务院农业、林业主管部门授予品种权，保护期因植物种类不同而异。

域名与网络标识。

域名本身不是知识产权的法定类型，但与商标、商号、姓名权交叉时，可以通过反不正当竞争法保护。恶意抢注他人商标作为域名、造成公众混淆的，构成不正当竞争。

四、权利的取得、维持与消灭

登记不是权利前提。

著作权自创作完成之日起产生，登记不是权利产生的前提。但登记证书在诉讼中是重要的初步证据，可以省去大量证明“我是作者、作品完成于何时”的成本。对于软件、美术作品、设计图这类容易被抄袭的客体，建议做著作权登记。

专利权的取得要过五道关。

申请、初步审查、公布（发明专利）、实质审查（发明专利）、授权。实用新型和外观设计只做初步审查，不进行实质审查，所以授权快但稳定性差，被无效宣告的比例较高。专利权被授予后，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合法律规定，可以请求宣告无效。

商标要过审查公告。

申请、形式审查、实质审查、初步审定公告（三个月异议期）、核准注册。在先权利人或者利害关系人认为商标违反法律规定的，可以在异议期内提出异议；已经注册的，可以在五年内请求宣告无效（恶意注册驰名商标的，不受五年限制）。

权利的消灭有三种方式。

一是期限届满（著作权保护期、专利权期限）；二是权利人放弃（书面声明放弃专利权、注销商标）；三是被撤销或者被宣告无效（商标撤三、专利无效、商标无效）。此外，商标权还可能因为注册人主体消灭且未办理转让而注销。

五、侵权认定与赔偿：怎么证明、能赔多少

接触加实质性相似。

著作权侵权的判断标准是“接触加实质性相似”：被告有机会接触到原作品（原作品已发表、双方有合作关系、被告曾接触过），且被诉作品与原告作品在表达上构成实质性相似。抗辩事由主要是独立创作、合理使用、法定许可、权利用尽、超过保护期。

合理使用有明确列举：为个人学习研究欣赏、为介绍评论说明问题时适当引用、为报道新闻不可避免地再现、为学校课堂教学或者科学研究翻译复制少量、国家机关为执行公务在合理范围内使用、免费表演、为陈列或者保存版本需要复制等。合理使用不需要许可、不需要付费，但应当指明作者姓名和作品名称，不得影响作品的正常使用，不得损害著作权人的合法权益。

全面覆盖加等同原则。

判断被诉技术方案是否落入专利权保护范围，先看权利要求记载的全部技术特征是否都被被诉方案所包含（全面覆盖）；缺少任何一个技术特征，原则上不构成侵权。字面上不构成但实质相同的，可以适用等同原则，但等同的适用受禁止反悔原则和捐献原则的限制。

抗辩事由主要是：不落入保护范围、现有技术抗辩、权利用尽、先用权、临时过境、专为科学研究和实验目的使用、药品和医疗器械的行政审批例外。

商标侵权：混淆可能性。

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标容易导致混淆的，构成侵权。判断的核心是“混淆可能性”，考量因素包括商标的显著性、知名度、商品的类似程度、商标的近似程度、相关公众的注意程度、被诉标识使用人的主观意图。

抗辩事由主要是：正当使用（描述性使用、指示性使用）、在先使用（在商标注册人申请之前已经在相同或者类似商品上先于商标注册人使用相同或者近似商标并有一定影响的，可以在原使用范围内继续使用）、权利用尽、不构成商标性使用。

赔偿的四层递进。

第一层，权利人的实际损失；第二层，侵权人的违法所得；第三层，许可使用费的合理倍数；第四层，法定赔偿。前两层难以确定的，法院可以根据案情在法定幅度内酌定。专利法规定的法定赔偿是五百万元以下，商标法是五百万元以下，著作权法是五百万元以下。对故意侵权、情节严重的，可以适用惩罚性赔偿：专利法是一倍以上五倍以下，商标法是一倍以上五倍以下，著作权法是一倍以上五倍以下。

赔偿之外，权利人还可以主张制止侵权的合理开支，包括律师费、公证费、鉴定费、调查取证费。这部分费用需要提供发票和委托合同，法院会根据案件复杂程度、实际工作量酌情支持。

六、法条依据

七、与相邻概念的区别

知识产权与物权的区别。

物权以有体物为客体，以占有和登记为公示方法，原则上无期限；知识产权以无形智力成果为客体，以登记公告（专利、商标）或者自动产生（著作权）为取得方式，原则上都有期限。物权可以追及物的所在，知识产权不能追及“载体”——买了盗版书，书的所有权归你，但书的著作权仍属于作者，你不能再复制发行。

著作权与商标权的区别。

著作权保护的是作品的表达，自动产生，保护期长；商标权保护的是标识的识别功能，注册产生，要求持续使用。同一个图形，可以作为美术作品享有著作权，也可以注册为商标享有商标权，两者可以并存。实践中最常见的冲突是：设计师创作了一个图形，客户拿去注册商标，设计师主张著作权侵权，客户主张自己已经注册。这类案件的胜负，取决于设计合同有没有约定著作权归属。

专利权与商业秘密的区别。

专利以公开换保护，保护期有限，但权利稳定、排他性强；商业秘密不公开，保护期无限，但一旦公开就丧失保护，且举证难度大。企业选择哪条路，取决于技术是否容易被反向工程：容易被仿制的，申请专利；难以逆向获取的配方、工艺参数，作为商业秘密保护可能更有利。两者也可以组合使用：核心配方保密，外围设备申请专利。

知识产权与债权的区别。

知识产权是绝对权、对世权，可以对抗任何第三人；债权是相对权，只能向特定义务人主张。知识产权许可使用产生的许可费请求权是债权，但许可本身（独占许可、排他许可）在符合条件时具有对抗效力。区分二者的意义在于：被侵权时主张的是侵权责任还是违约责任，举证责任和赔偿范围不同。

八、实操指引：创作者、被侵权人、被投诉人分别怎么做

创作者发布前三件事。

第一件，留痕。创作过程中的草稿、版本、时间戳、邮件往来、聊天记录，都保存好。作品完成后，可以通过著作权登记、时间戳认证、区块链存证、邮政挂号信自寄等方式固定完成时间。第二件，约定归属。职务作品、委托作品、合作作品的归属，法律有默认规则，但允许约定，且约定优先。员工在职期间完成的与本职工作有关的发明创造，属于职务发明，申请专利的权利属于单位；委托他人设计logo、开发软件，如果合同没写著作权归属，著作权属于受托人——这一点让无数企业栽过跟头。第三件，及时申请。有商业价值的技术方案，在公开之前申请专利；品牌名称，在投入使用之前申请商标，至少覆盖核心类别和关联类别。

被侵权：三步走。

第一步，固定证据。网页侵权做公证或者时间戳；实物侵权做购买公证，保留销售票据；展会侵权请公证处现场公证。第二步，发警告函或者平台投诉。电商平台有知识产权投诉通道，处理速度快，但要注意避免恶意投诉反被索赔。第三步，起诉或者行政查处。起诉可以主张停止侵害、赔偿损失、消除影响；行政查处由市场监管部门负责，可以责令停止侵权、没收销毁侵权商品和工具、罚款。

被投诉的三条抗辩。

第一条，权利基础不成立。对方专利可以被宣告无效、对方商标可以被撤销或者无效、对方作品不构成作品或者已过保护期。第二条，不落入保护范围。技术特征不同、商标不近似、商品不类似、属于合理使用或者正当使用。第三条，自己有在先权利。在先使用、在先申请、在先著作权。收到律师函不要慌，先做检索、再评估风险，多数案件有谈判空间。

九、常见问题

问：我写的文章被别的网站转载了，没经过我同意，怎么办？

答：先看对方是不是合理使用或者法定许可。转载已发表作品，如果不属于报刊转载法定许可的情形（著作权人声明不得转载、摘编的除外），也不属于合理使用，就构成侵权。处理顺序：截图或者公证固定证据，向对方发书面通知要求删除并赔偿，同时向平台投诉；对方不配合的，可以起诉。赔偿金额通常参考稿酬标准、许可费的合理倍数，或者由法院酌定。

问：公司让我做的设计，著作权归谁？

答：要看是不是职务作品。为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品，著作权由作者享有，但法人或者非法人组织有权在其业务范围内优先使用；作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。但有三种情形，作者只享有署名权，著作权的其他权利由单位享有：主要是利用单位的物质技术条件创作并由单位承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等职务作品，以及法律、行政法规规定或者合同约定著作权由单位享有的职务作品。所以设计岗、研发岗的员工，最好在劳动合同里把归属写清楚。

问：我的商标被别人抢注了，还能要回来吗？

答：有三条路。第一条，在初步审定公告的三个异议期内提出异议；第二条，已经注册的，在五年内请求宣告无效（如果能证明对方是恶意抢注、自己是驰名商标或者有一定影响的在先使用人，成功率更高）；第三条，如果对方注册后连续三年不使用，可以申请撤销。三条路可以并行准备，但证据要求不同：异议和无效要证明在先权利或者恶意，撤三只需要证明对方没使用。

问：专利被侵权了，但我不知道对方卖了多少，怎么算赔偿？

答：可以主张法定赔偿，由法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质和范围等因素，在五百万元以下酌定。也可以申请法院责令对方提供与侵权行为相关的账簿、资料；对方不提供的，法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。此外，权利人可以主张为制止侵权支出的合理开支。诉前或者诉中可以申请证据保全，查封对方的财务账册、销售记录。

问：我在网上用了别人的图片做公众号配图，算侵权吗？

答：多数情况下算。除非属于合理使用（比如为评论某一作品适当引用、为报道新闻不可避免再现），或者图片已过保护期、属于公有领域素材。很多人以为“网上能搜到就是免费的”，这是误解：搜索引擎展示不等于授权使用。安全做法是使用明确标注可商用的素材库、自己拍摄或者委托创作、取得书面授权。收到索赔通知的，先核实对方是否真是权利人、图片是否构成作品、索赔金额是否合理。

问：商业秘密被员工带走了，能追究刑事责任吗？

答：可能构成侵犯商业秘密罪，但要满足“情节严重”的条件，比如给权利人造成损失数额较大、违法所得数额较大，或者致使权利人破产、经营困难。民事上可以主张停止侵害、赔偿损失；行政上可以向市场监管部门举报。关键是证据：秘密点的具体内容、保密措施的落实（保密协议、权限管理、加密、离职交接）、对方获取或者披露的事实。仅凭“他离职后去了竞争对手”不足以认定侵权。

问：我的作品没有登记，被人抄了能告赢吗？

答：能，但举证难度大一些。著作权自创作完成即产生，登记不是前提。没有登记的情况下，原告要证明自己是作者、作品完成时间、被告接触过作品、两部作品实质性相似。草稿、创作过程记录、发表记录、聊天记录、邮件、云文档历史版本，都可以作为证据。有条件的，建议做著作权登记或者时间戳存证，成本不高，能省很多事。

问：商标注册了但一直没用，会被撤销吗？

答：会。注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。被申请撤三后，注册人要在收到通知之日起两个月内提交使用证据，包括带有商标的商品包装、销售合同、发票、广告宣传材料、展会照片等，证据要能体现商标、商品或者服务、时间三要素。防范的办法是：保留真实使用证据，或者在三年期满前重新申请注册（新申请不解决老商标被撤的问题，但可以保住标识）。

问：专利年费忘记交了，专利还有效吗？

答：有六个月的滞纳期可以补缴，同时缴纳滞纳金；滞纳期满仍未缴纳的，专利权自应当缴纳年费期满之日起终止。专利权终止后不能恢复，只能重新申请（但可能因为已公开丧失新颖性）。所以专利管理要有台账，年费到期前设置提醒，或者委托代理机构代管。

问：买到了假货，能不能同时主张商标侵权和消费者权益保护？

答：可以分别主张，但不能重复获赔。作为消费者，可以依据消费者权益保护法主张退货退款、三倍赔偿（欺诈情形）；作为商标权人（如果你是权利人的话），可以主张商标侵权。普通消费者不是商标权人，无权主张商标侵权赔偿，但可以向市场监管部门举报。如果消费者同时是权利人，两条路径可以选择，实务中通常选择举证更便利、赔偿更高的一条。

十、延伸阅读

• 分支概念：著作权、商业秘密、地理标志
• 侵权赔偿：专利侵权赔偿怎么算
• 使用边界：法定许可、反法与知识产权法的竞合
• 代理服务：商标代理、专利代理与黑代理
• 对照概念：物权、债权
• 常见问答：知识产权
• 条文原文：中华人民共和国著作权法、中华人民共和国专利法