法定许可：不用授权但要付钱，四种情形怎么用

一句话定义：法定许可是指在法律明确规定的几种情形下，使用人可以不经著作权人许可直接使用其已经发表的作品，但应当按照规定支付报酬、指明作者姓名或者名称和作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。

构成要件

一、法定许可的实质，是法律替权利人做了一次「强制缔约」，代价是把钱付足。 正常情况下使用他人作品要经过两道关：一是取得许可，二是支付报酬。法定许可把第一道关免掉了：只要行为落入法律列举的情形，使用者不必事先征得同意，也不必担心权利人拒绝，可以直接使用。但第二道关没有免：报酬照付，署名照做，其他权利照旧不能碰。这一设计的目的是降低特定领域的交易成本：教科书编写、报刊转载、唱片制作、广播电视播放，这几类使用如果逐一谈判，成本高到无法运作，法律索性规定「你可以用，但不能白用」。判断标准：先确定行为属于哪一类法定许可，再确定付多少钱、付给谁。

二、我国著作权法上的法定许可只有四类，不多不少。 第一类是教科书编写出版，见第二十五条；第二类是报刊转载摘编，见第三十五条第二款；第三类是录音制作，见第四十二条第二款；第四类是广播电台、电视台播放，见第四十六条第二款。四类的共同点是：都限于已经发表的作品，都要支付报酬，都要指明作者与作品，都不排除权利人的声明保留。四类的差别在于：适用主体不同（教科书编写者、报刊社、录音制作者、广播组织），适用客体不同（教科书限于片段与短小作品，录音限于音乐作品，广播限于已发表作品），适用方式不同（汇编、转载、录制、播放）。判断标准：四类之外没有第五类，「我觉得谈判太麻烦」不是法定许可的理由。

三、教科书法定许可有三道限制，交稿前必须逐道过一遍。 第一道限制在目的：必须是为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，义务教育是国家统一实施的九年制教育，国家教育规划指国家层面的教育规划，市面上大量的教辅材料、培训机构自编讲义、出版社的商业化丛书，都不在这一范围内；营利性的教辅用书套用这一条，是实务中最常见的误用。第二道限制在客体：只限于「已经发表的作品片段」「短小的文字作品」「音乐作品」「单幅的美术作品、摄影作品、图形作品」，「片段」意味着不能整篇收录，「短小」意味着长篇小说、长篇报告文学不能整本进教科书，「单幅」意味着不能把一组系列摄影、成套插画整体搬进去。第三道限制在后续义务：要支付报酬、要指明作者姓名或者名称和作品名称、不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利，「其他权利」包括署名权、修改权、保护作品完整权、汇编权之外的使用权。判断标准：目的对不对、客体在不在范围内、三项义务履行了没有。 教科书选文的具体付酬与操作细节，见法定许可：教科书选文章不用先打招呼但要付钱。

四、报刊转载摘编法定许可，主体限于报刊与报刊之间，网络转载没有这一条。 第三十五条第二款的表述是：作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。这一条有三个限定词必须抓住：「作品刊登后」，意味着先有一家报刊合法刊登，才有后续转载的余地，作品还没刊登，谈不上转载；「其他报刊」，主体只能是报社、期刊社，网站、公众号、客户端、自媒体账号都不是报刊；「转载或者作为文摘、资料刊登」，方式限于原样转载与摘编，不能改编、不能改写、不能续写。最关键的一点是：网络转载不适用法定许可。曾经有一部司法解释允许网站转载报刊已发表作品并付酬，该条在 2006 年修订时被删除，此后网络转载必须取得授权，国家版权局《关于规范网络转载版权秩序的通知》也明确互联网媒体转载他人作品应当经过授权。判断标准：转载方是不是报刊、被转载作品是不是已经刊登、权利人有没有声明保留。 网络转载的侵权认定与抗辩，见个人公众号转载别人的文章，算侵权吗。

五、录音制作法定许可只覆盖「音乐作品」，而且只覆盖已经被合法录制过的那一部分。 第四十二条第一款是原则：录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬；第二款才是例外：录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。这一条的设计目的很明确：防止首家唱片公司通过独家合约把一首歌「锁死」，让不同歌手都能翻唱同一首歌，形成版本竞争。四层限制要看清：第一，主体限于录音制作者，录像制作者不适用，拍音乐电视、录制演唱会实况不在其中；第二，客体限于音乐作品，戏剧作品、曲艺作品、文字作品都不适用，歌词作为文字作品随音乐作品一并处理，但单独朗读歌词不适用；第三，前提是「已经合法录制为录音制品」，一首从未被录制发行的新歌，第一个录制者仍须取得许可，这正是「首版授权、翻版法定」的结构；第四，权利人声明不许使用的，法定许可立即失效。判断标准：录的是不是音乐、这首歌有没有合法录制的先例、权利人有没有声明保留。 翻唱涉及表演者权与录音制作者权的完整链条，见表演者、录音制作者的权利：翻唱、采样要过几道关。

六、广播播放法定许可的界线，卡在「已发表」与「视听作品」两个词上。 第四十六条分两款：播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬；播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。「未发表」与「已发表」是一道硬门槛，电台拿到了未公开的样带、内部资料、尚未上线的录音，播放前必须取得许可，否则侵害的是发表权与广播权。另一道门槛在第四十八条：电视台播放他人的视听作品、录像制品，应当取得视听作品著作权人或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。这意味着影视剧、纪录片、综艺节目、短视频，统统不在法定许可范围内，电视台播一部电影必须逐部取得授权，法定许可只适用于「已发表的」非视听类作品，例如文字、音乐、美术作品的播放。判断标准：作品发表没有、是不是视听作品或者录像制品。 广播组织自身的权利（邻接权）另有一套规则，转播、录制、复制广播信号需要另行授权。

七、三项共同义务不分情形一律适用：付酬、署名、不损害。 第一项是付酬，标准由第三十条规定：使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国家著作权主管部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬；当事人约定不明确的，按照国家规定的付酬标准支付，也就是说「约定优先、国家标准兜底」。第二项是署名，要指明作者姓名或者名称、作品名称，只标「摘自某刊」不算履行，必须标到作者与作品。第三项是不损害，实施条例第二十一条把三步检验法平移到法定许可上：依照著作权法有关规定使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。这一条的意义是：法定许可不是「随便用」的通行证，把教科书做成电子版全网发行、把转载稿汇编成书另卖、把广播节目录下来二次销售，都超出了「正常使用」的边界。判断标准：三项义务逐项对照，缺一项就是瑕疵。

八、付酬有期限：自使用之日起两个月内必须付到。 实施条例第三十二条规定：依照著作权法有关规定使用他人作品的，应当自使用该作品之日起两个月内向著作权人支付报酬。这条期限在实务中被严重忽视，很多出版单位、报刊社习惯性拖到年底统一结算，甚至等到作者找上门才付。两个月是法定期间，逾期未付，权利人可以直接主张侵权，而不是只能主张违约。付给谁也要说清：能找到权利人的，直接付给权利人；确实找不到的，可以通过著作权集体管理组织转付，或者依法提存，不能以「找不到人」为由不付。判断标准：从使用之日起算两个月，付到权利人或者集体管理组织账上。

法条依据

与相邻概念的区别

一、与合理使用的区别，只有一句话：要不要付钱。 两者都不需要事先取得许可，这是唯一的共同点。区别有三层：第一层是费用，合理使用不付报酬，法定许可必须付报酬；第二层是法律性质，合理使用是对著作权的限制，行为自始不构成侵权，法定许可是「法律代为授权」，行为本身仍在权利人权利范围之内，只是免除了征询程序；第三层是后果，合理使用抗辩成立的，权利人无从主张，法定许可未付酬、未署名的，权利人仍可主张侵权。判断标准：先看行为落在第二十四条还是第二十五条、第三十五条第二款、第四十二条第二款、第四十六条第二款。 实务中最常见的错误是把报刊转载、教科书选文、翻唱都当成合理使用，一旦被认定属于法定许可，钱还是要付，而且可能已经构成侵权。合理使用的完整规则见合理使用词条。

二、与许可使用的区别，在于「合意」还是「法定」。 许可使用是双方谈出来的：授权范围、期限、地域、是否专有、报酬多少，全凭合同约定，权利人可以拒绝授权；法定许可是法律直接规定的：使用者不必征询，权利人不能拒绝，报酬按国家标准或者约定支付。两者的交叉点在于：法定许可的报酬标准允许当事人另行约定，约定高于国家标准的，从约定，约定不明的，回到国家标准。判断标准：有没有一份授权合同。 授权书怎么写、专有与非专有怎么区分，见著作权许可使用词条。

三、与强制许可的区别，在于我国有没有这项制度。 强制许可指使用人申请、由主管机关裁决后可以使用的制度，我国著作权法从未规定强制许可，这一制度主要存在于专利法、植物新品种保护条例。实务中有人把「找不到作者，所以我可以先用」当成强制许可来理解，这是错的：找不到权利人的，正确路径是通过著作权集体管理组织转付报酬或者依法提存，而不是直接使用。判断标准：我国法上只有合理使用与法定许可两类「不经许可」，没有第三类。

四、与默示许可的区别，在于依据是「法律」还是「意思表示」。 默示许可是权利人通过行为表达许可，例如网页声明「欢迎转载，注明出处」，它的依据是权利人的意思，权利人可以随时撤回；法定许可的依据是法律，与权利人的意思无关，权利人只能通过「声明不许使用」在特定情形下排除（报刊转载、录音制作两项有这一出口，教科书与广播播放两项没有）。判断标准：这项「不用授权」是法律给的，还是权利人给的。

实操指引

第一步，把使用行为往四类里对号。 逐类比对目的、主体、客体、方式。判断标准：对不上任何一类，就不能走法定许可，必须取得授权。 对不上硬套，是最危险的错误，因为一旦被诉，连「我已付酬」这个抗辩都没有。

第二步，确认作品已经发表。 四类法定许可都以「已经发表」为前提。判断标准：作品是否已通过合法方式公之于众。 内部资料、未公开样带、投稿未刊登的稿件，都不是已发表作品，使用前必须取得许可。

第三步，检索权利人有没有声明保留。 报刊转载、录音制作两项，权利人声明不许使用的即排除法定许可。判断标准：报刊上有没有「未经许可不得转载」的声明、唱片上有没有「不得翻录」的声明。 声明可以是单独声明，也可以登在报刊显著位置，实务中报刊通常在版权页或者目录页统一声明。

第四步，按标准计算报酬。 约定优先，没有约定或者约定不明的，按国家著作权主管部门会同有关部门制定的标准支付。判断标准：有没有书面约定、约定是否明确。 文字作品转载摘编、教科书选文、录音法定许可各有对应的付酬办法，金额不大但必须有支付凭证。

第五步，两个月内付到权利人手上。 自使用之日起两个月内支付。判断标准：付款日期是否在两个月之内、收款人是否是权利人。 找不到权利人的，通过著作权集体管理组织转付或者依法提存，保留转付、提存的凭证。

第六步，逐处落实署名。 标明作者姓名或者名称、作品名称。判断标准：读者能否从标注中识别出作者与作品。 「摘自网络」「来源：某报」都不合格，教科书还要注意不能改动原作品，改动即触及修改权与保护作品完整权。

第七步，不要越出「正常使用」的边界。 不得影响作品正常使用、不得不合理损害权利人利益。判断标准：使用方式是否与权利人的正常利用方式冲突。 把教科书内容做成电子数据库对外销售、把转载稿汇编成书另卖、把广播节目录音二次发行，都属于越界。

第八步，收到交涉先补付再谈。 未付酬被指出的，立即补付并保留凭证，同时评估是否需要停止使用。判断标准：欠付金额、使用规模、权利人诉求。 补付可以显著降低赔偿基数，但不当然免除已经发生的侵权责任；赔偿数额的估算可用著作权赔偿计算先做测算，常见问题汇总见知识产权常见问答。

常见问题