参考案例北京百某文化发展有限公司诉宋某演艺发展股份有限公司、丽江茶某旅游发展有限公司著作权权属、侵权纠纷案

北京百某文化发展有限公司（以下简称北京某文化公司）系涉案音乐作品《纳西情歌》独家被许可人。该作品创作完成后，由歌手陈某演唱，在2012年文化部春晚、中央电视台《回声嘹亮》等栏目中均进行过表演，在多个网络音乐平台中的点击播放总量及下载量较大。丽江某景区系宋某演艺发展股份有限公司（以下简称某演艺公司）全资子公司丽江茶某旅游发展有限公司（以下简称丽江某旅游公司）打造的以《丽江千古情》现场演出为代表的主题公园。自2014年丽江某景区开园以来，景区背景音乐及《丽江千古情》演出第一幕《泸沽女儿国》中较完整使用了涉案《纳西情歌》。某演艺公司系“宋城演艺千古情”微信公众号的认证主体，通过该公众号可以查询《丽江千古情》票价信息，显示门票包含丽江某景区、大型歌舞《丽江千古情》，票价根据座位不同定价为人民币300元（币种下同）至480元不等。

某演艺公司为上市公司，丽江某旅游公司经营丽江某景区的收入合并至某演艺公司年报，丽江某旅游公司2014-2019年主营业务收入总额为1273457067.12元，主营业务利润总额为916485513.68元。2014年开始，某演艺公司均通过向中国音像著作权协会（以下简称音著协）缴纳许可费的形式获得其演出音乐作品的许可，但北京某文化公司非音著协会员，许可清单中未包括涉案音乐作品。根据某演艺公司、丽江某旅游公司与音著协之间的许可使用协议，许可使用费的计算公式为“门票收入×0.4%”，按此公式计算2014-2019年实际应缴纳的许可费为5093828.27元，但实际缴纳的许可使用费为702943元。

2019年1月，北京某文化公司以某演艺公司、丽江某旅游公司未经许可使用涉案音乐作品侵害其著作权为由诉至法院，请求判令：两公司立即停止侵权，赔礼道歉，并赔偿经济损失20280848.2元及维权合理费用113903.9元。

某演艺公司、丽江某旅游公司辩称，北京某文化公司不具有本案诉权。某演艺公司每年通过音著协获得音乐作品使用许可，不具有侵权的主观故意。丽江某景区系斥巨资打造，以主题公园加旅游演艺为主营模式。《丽江千古情》表演全长1小时，通过精妙的编创将丽江具有代表性的民俗符号与文化元素呈现出来。《纳西情歌》仅仅在该章节开场时做引入主题的作用，仅占据了演出的一小部分，对演出效果与演出主题的增强、烘托十分有限。北京某文化公司主张的经济损失和合理费用明显过高。

综上，请求法院驳回北京某文化公司的诉讼请求。

浙江省杭州市中级人民法院于2020年1月10日作出（2019）浙01民初213号民事判决：某演艺公司、丽江某旅游公司停止侵权，赔偿北京某文化公司经济损失25万元、合理开支5万元，共计30万元。宣判后，北京某文化公司提起上诉。浙江省高级人民法院于2020年8月19日作出（2020）浙民终301号民事判决：维持一审判决关于停止侵权的判项，改判某演艺公司、丽江某旅游公司赔偿北京某文化公司经济损失70万元及合理维权费用11万元。法院生效裁判认为：本案主要涉及著作权侵权损害赔偿中违法所得的计算方法等问题。

第一，本案中，某演艺公司、丽江某旅游公司并未提交证据证明北京某文化公司起诉时已过诉讼时效期间，故本案不能适用已过诉讼时效的持续侵权行为可以起诉日往前推算三年作为损害赔偿计算区间的规定。因某演艺公司、丽江某旅游公司并未提交证据证明其已于本案起诉后停止被诉侵权行为，故根据北京某文化公司主张，本案损害赔偿计算期间应从2014年计至2019年。

第二，某演艺公司作为上市公司，其每年公开的财务数据报告证明力较强，其在年度报告中也明确记载了丽江某旅游公司经营丽江千古情项目的营业收入、营业利润等数据，均可以作为计算丽江某旅游公司经营丽江某景区收入及盈利情况的依据。某演艺公司与音著协签署的使用音乐作品应支付许可使用费可以作为丽江某旅游公司使用音乐作品应支出成本和实际支出成本的参考因素。因此，根据北京某文化公司的举证能力及其举证情况，本案可以违法所得方式确定赔偿数额。

第三，对于丽江某景区类主题公园而言，演出所使用的音乐作品和游玩区的背景音乐是主题公园体验的重要组成部分。某演艺公司、丽江某旅游公司对丽江某景区的宣传及其门票定价机制可以证明《丽江千古情》演出系丽江某景区的主要收入来源，其使用音乐作品亦涵盖了整个主题公园，故丽江某旅游公司2014-2019年的主营业务利润总额可以作为基数计算侵权获利。

第四，经营主题乐园类公司使用音乐作品支出成本与主营业务收入密切相关，故通过计算支出的音乐作品许可使用费在支出成本中的比例，进而计算出该部分成本所对应的营业收入，再根据利润率计算出音乐作品相应的营业利润，从而以该营业利润在总营业利润的占比确定音乐作品的利润贡献率。以丽江某旅游公司实际缴纳和应当缴纳的许可费为基准，并以上述方式计算的音乐作品对于丽江某景区的利润率区间为0.20%-1.43%。

第五，因北京某文化公司同意将音乐作品总利润均摊于13首音乐作品后计算使用涉案音乐作品的侵权获利，故涉案音乐作品的贡献率区间为0.15‰-1.10‰。但最终确定涉案音乐作品利润贡献率时仍需比较丽江某旅游公司向权利人个体获得许可与向音著协获得许可两种方式的区别，同时考虑涉案音乐作品的知名度，侵权行为的性质、情节等因素后酌情确定。本案中，因与集体管理组织签订的许可使用费一般低于与单个权利人协商之后确定的许可使用费，因此，涉案音乐作品的贡献率应高于实际缴纳许可使用费所对应的0.15‰的贡献率，而接近于丽江某旅游公司应该缴纳许可使用费对应的1.10‰的贡献率。涉案音乐作品系唯一较完整全词曲使用的作品，具有鲜明的丽江地域特色以及一定的传唱度和影响力，并与丽江某景区契合度较高，在丽江某景区因知识产权因素获得的利润中具有重要作用。

某演艺公司系多年专业经营主题乐园的上市公司，丽江某旅游公司系其全资子公司，两者均负有较高的知识产权保护的注意义务，但其在明知与音著协签署的协议清单中并不包含涉案音乐作品的情况下，仍长期持续非法使用涉案音乐作品，且期间从未与权利人联系商洽授权事宜，侵权主观恶意强。同时，某演艺公司、丽江某旅游公司经营丽江某景区的利润亦较高，平均利润率达71.97%，其于2014-2019年持续在现场演出及背景音乐中非法使用涉案音乐作品，且并未提交证据证明其已停止侵权。

综上，经过上述方法确定涉案音乐作品贡献率应在上述区间中位数0.63‰以上，按接近于0.8‰计算，最终确定某演艺公司、丽江某旅游公司使用涉案音乐作品的侵权获利为70万元。对于北京某文化公司主张的11万元合理费用予以支持。基于企业营业利润影响因素的复杂性以及知识产权价值的无形性，在著作权侵权案件中以侵权获利方式计算赔偿数额时，主要依据权利人提交的侵权方获利证据，从侵权行为的具体样态出发，区分知识产权要素创造的价值和不可归因于该要素的其他价值，在利润中析出专属于具体被侵权作品贡献的专有价值。著作权案件中违法所得的计算不仅仅是单纯的事实认定，而是需叠加对难以量化的作品价值等因素进行评估确定，故可在着重考虑给予权利人充分救济的情况下，从有利于维权、制止侵权等损害赔偿的预防功能角度，合理确定利润总额和利润贡献率。