开放许可和强制许可：谁能用你的专利，这一章不罚人

《中华人民共和国专利法》第四十八条到第六十三条，十六条、一千五百零四字、条均九十四点零零，是全书八章里除附则外第二薄的一章，只比审查批准章厚一点点。

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这一章有个极端的地方：查遍十六条，「许可」出现四十次，「实施」三十二次，「开放许可」九次，「强制许可」二十次；而「侵权」零次、「赔偿」零次、「罚款」零次。整章没有一个字讲怎么追责，全部在安排一件事——不经过权利人同意，别人凭什么能用这件专利。

这一篇不算侵权怎么判、赔多少，那是下一篇。只算这一章里的四种通道：公共服务、推广应用、开放许可、强制许可。前两种是政府推，后两种是制度设的出口。

一、十六条怎么分

第五十条一百七十字，讲开放许可，是这一章最厚的一条；第五十六条一百七十二字讲从属专利，紧随其后；第五十三条一百五十三字是强制许可的总入口。最短的是第六十一条三十四个字：取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。

按块看更清楚：第四十八到五十二条是开放许可与公共服务，五条五百三十三字；第五十三到六十三条是强制许可，十一条九百七十一字。强制许可占了这一章六成五的篇幅。

二、为什么这一章一次不提侵权和赔偿

专利法一共八章，第六章的位置很特殊——它夹在「期限、终止和无效」和「保护」之间。

前一章讲专利怎么没，后一章讲被侵权了怎么办，中间这一章讲的是「合法地用别人的专利」。所以它天然不需要侵权和赔偿这两个词：所有行为都是法律授权的，不存在侵权的前提。

这也解释了为什么这一章的语气体面。「可以」十次、「应当」九次，几乎持平；「不得」只有一次，在第五十一条第三款——实行开放许可的专利权人不得就该专利给予独占或者排他许可。整章只有这一处禁止性表述。

从立法技术上讲，这是一章「例外条款的集合」。第十一条给了权利人排他权，第六章则列出排他权的四个例外口子。读这一章，要一直记着它是在给第十一条开口子，不是在另立一套规则。

三、推广应用：只针对国企事业单位的发明专利

第四十九条：国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。

这一条限定得很死，四个条件同时满足才行：主体是国有企业事业单位（民营企业、外资企业不适用）、类型是发明专利（实用新型和外观设计不适用）、性质是对国家利益或者公共利益具有重大意义、程序是报经国务院批准。

实务上这一条极少启动，因为门槛太高——要国务院批准，且只能在批准的范围内、指定单位实施，还要付使用费。它的意义更多是象征性的：在国家重大公共利益面前，专利权不是绝对的。

注意它与征收的区别。这一条不是把专利收归国有，专利权还在原权利人手里，只是被指定了一个实施者；使用费照付，数额按国家规定。

四、开放许可：权利人自己挂牌，任何人按价付款

第五十条是二〇二〇年修法全新的制度，两款。

第一款：专利权人自愿以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由该部门予以公告，实行开放许可。就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。

第二款：专利权人撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由该部门予以公告；声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力。

这个制度的逻辑很干净：把许可变成一种「挂牌交易」。权利人自己定条件和价格，向社会公开声明，任何人按公告的条件付款就能用，不需要一家一家谈。

三个细节值得注意。

第一，必须明确许可使用费的支付方式和标准。这是开放许可与普通许可最大的区别——普通许可可以「价格面议」，开放许可不行，必须把价格挂出来。

第二，实用新型和外观设计要提供专利权评价报告。原因很清楚：这两种专利没经过实质审查，稳定性不明。让它们挂牌开放许可，等于向社会推荐一件可能随时被无效的权利，所以立法要求先出一份评价报告，把稳定性摊开给使用人看。

第三，撤回不影响在先给予的许可的效力。这是保护已经付了钱的使用人——权利人不能今天挂牌、明天撤牌，把已经在实施的人变成侵权人。

五、想用的人怎么拿走：通知加付款

第五十一条三款，是开放许可的「使用说明书」。

第一款：任何单位或者个人有意愿实施开放许可的专利的，以书面方式通知专利权人，并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施许可。

两个动作，顺序不限：书面通知、按公告标准付款。做完就获得许可，不需要权利人再点头。这是开放许可与普通许可最本质的不同——普通许可需要双方合意，开放许可是单方意思表示加付款即成立。

第二款：开放许可实施期间，对专利权人缴纳专利年费相应给予减免。

这是给权利人的胡萝卜。开放许可意味着放弃一部分议价空间，制度上用年费减免来补偿。减免的比例在收费办法里。

第三款：实行开放许可的专利权人可以与被许可人就许可使用费进行协商后给予普通许可，但不得就该专利给予独占或者排他许可。

这一款是整章唯一的禁止性规定。逻辑是：既然已经向社会公告「任何人都能用」，就不能再暗地里给某一家独占——那等于用公开声明骗人挂牌，实际把权利卖给了特定对象。所以开放许可期间，只能给普通许可，且可以协商降价，但不能给独占或者排他。

第五十二条给了纠纷的解决路径：当事人就实施开放许可发生纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以请求国务院专利行政部门进行调解，也可以向人民法院起诉。

三条路：协商、行政调解、诉讼。注意这里没有「责令停止」之类的行政处理权，只有调解——开放许可的纠纷本质上是合同纠纷，行政机关不宜直接下命令。

六、强制许可的总入口：两种情形

第五十三条是强制许可的总条款，列了两种情形。

第一项：专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的。

两个时间条件要同时满足：授权满三年、申请满四年。这就是常说的「四年三年」双条件。为什么要两个？因为专利从申请到授权可能拖很久，只用「申请满四年」会误伤还在审查中的权利人；只用「授权满三年」又会让早授权、晚实施的专利太快被撬开。两个条件叠加，取的是较晚的那个时点。

第二项：专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

这一项与第二十条第二款衔接：滥用专利权、排除或者限制竞争、构成垄断行为的，依照反垄断法处理。被认定垄断之后，强制许可成为恢复竞争的工具之一。

注意第二项的前提是「被依法认定为垄断行为」——不是当事人自己觉得是垄断就能申请，必须有认定结论在先。

七、紧急状态与公共健康：两个特殊口子

第五十四条：在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

这一条没有「申请主体」的限制，也没有「四年三年」的时间条件，只要状态成立，行政部门可以自己决定给。这是应对疫情、重大灾害这类情形的通道。

第五十五条是它的出口版本：为了公共健康目的，对取得专利权的药品，可以给予制造并将其出口到符合我国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。

这一条对应的是 TRIPS 协定关于公共健康的灵活性安排。注意三个限定：为了公共健康目的、对象是取得专利权的药品、出口目的地限于符合我国参加的国际条约规定的国家或者地区。它不是随便出口，而是走国际条约给的通道。

八、从属专利：交叉强制许可

第五十六条两款，讲的是「改进专利被基础专利卡住」的解法。

第一款：一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

三个条件：后一专利比前一专利具有显著经济意义的重大技术进步、后一专利的实施有赖于前一专利、由后一专利权人申请。

第二款是反向的：在这种情况下，根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。这就是交叉强制许可——一旦打开一边，另一边也打开。

举一个算例。甲公司持有一项基础化合物专利，二〇一八年授权；乙公司在它的基础上开发出一种新晶型，疗效显著提升，二〇二二年取得专利。乙公司要生产新晶型，必须用到甲公司的化合物，谈不下来许可，于是申请强制许可。行政部门审查后认为乙公司的改进具有显著经济意义的重大技术进步，且实施确有赖于甲公司专利，给予强制许可。此时甲公司也可以申请实施乙公司的新晶型专利——不是因为它想生产，而是为了避免「你用了我的、我用不了你的」这种单边失衡。

第二款的实务意义常被低估：交叉许可一旦形成，双方实际处于互相牵制的状态，往往最后走向自愿交叉许可，强制许可决定只是促成谈判的杠杆。

九、两条限制：半导体和国内市场

第五十七条：强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和本法第五十三条第二项规定的情形。

半导体技术的强制许可被收窄到两种：公共利益目的（第五十四条那条线）、以及权利人被认定垄断（第五十三条第二项）。第五十三条第一项那条「未实施或者未充分实施」的路，对半导体技术不开放。

这一条的背景是国际规则对半导体技术的特别保护要求——布图设计和芯片技术被视为核心竞争领域，不允许以「你不实施我就强制许可」的方式撬开。

第五十八条：除依照本法第五十三条第二项、第五十五条规定给予的强制许可外，强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。

这一条是地域限制。两种例外可以出口：因垄断被强制许可的（第五十三条第二项）、为公共健康出口药品的（第五十五条）。其余的强制许可，产品主要供应国内市场，不能拿去出口。

「主要为了供应国内市场」这个表述给了弹性——不是一粒都不能出口，是「主要」。实务上判断看产量分配、销售区域、合同约定。

顺带说一句半导体这一块的权利体系：芯片本身的技术方案走专利，布图设计另有《集成电路布图设计保护条例》管，两者保护的对象不同。专利保护的是电路的技术方案，布图设计保护的是三维配置的表达。所以谈芯片许可，往往要把两套权利一起谈，只谈专利会漏掉布图设计那一层。

十、申请强制许可要举证：先谈，谈不成才算

第五十九条：依照本法第五十三条第一项、第五十六条规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。

这一条是强制许可程序里最硬的门槛：先谈，谈不成，才有资格申请。

举证的三个要素：以合理的条件、请求过、未能在合理时间内获得许可。「合理的条件」通常参照同类技术的市场许可费；「合理的时间」实务上给几个月，太短会被认为没有诚意。

所以强制许可在实践中极少批下来，不是因为制度不开放，而是因为举证这一关卡住了大多数申请——很多申请人根本没认真谈过，直接来申请强制许可，第一步就过不去。

十一、决定、范围、时间与终止

第六十条两款。第一款：国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。

第二款：给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间；强制许可的理由消除并不再发生时，该部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。

第二款的结构很讲究：范围和时间都要按理由来定，理由是「未充分实施」，范围就限于满足国内市场需要的量；理由是「公共健康」，范围就限于特定药品。理由消失，权利人可以请求终止。

这一条说明强制许可不是一次给到底，是可以回收的。专利权人如果后来自己实施了、或者市场供应充足了，可以请求终止。

十二、三条硬约束：非独占、不能转许可、要付钱

第六十一条三十四个字，两条约束：取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权；无权允许他人实施。

第一条约束排除了「独家」的可能——强制许可的获得者只是众多实施者之一，权利人可以继续自己实施，也可以继续许可别人。第二条约束排除了「转手」的可能——拿到强制许可的人不能再授权第三方，否则强制许可就成了批发渠道。

第六十二条：取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照我国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题；付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。

强制许可不是免费的。使用费先协商，协商不成由行政部门裁决。这就把「强制」两个字说清楚了——强制的是许可的成立，不是价格的白送。

第六十三条：专利权人对给予实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

两类主体、两类事项：专利权人对「给不给强制许可」不服可以起诉；双方对「使用费多少」的裁决不服也可以起诉。期限都是三个月。

十三、一笔账：开放许可挂牌，权利人到底让出多少

用一个假设的例子算一比。某企业持有一件发明专利，正常做法是找一到两家同行谈独占许可，一次性收两百万元，五年期。它改走开放许可：公告许可费按每件产品售价的百分之三提成，不设门槛，谁都能用。

第一年有六家企业实施，合计销售八千万元，提成二百四十万元；第二年实施企业增加到十家，销售一亿二千万元，提成三百六十万元；第三年市场饱和，销售一亿元，提成三百万元。三年合计九百万元，是独占许可一次性收入的两百万元的四点五倍。

这个结果不是必然的，取决于三个变量：市场总规模、实施者的数量、以及权利人自己的产能。如果权利人自己的产能足以覆盖市场，开放许可等于把本来属于自己的销量分给了同行，收入反而下降；如果权利人产能有限、市场分散，开放许可的杠杆就很大。

再看限制：挂牌期间不能给独占或者排他。所以这条路径适合的是「自己吃不下、又不愿意让别人独占」的专利——典型的是高校、科研院所的成果，以及大企业的外围专利。对靠独占许可收大额入门费的核心专利，开放许可不是好选择。

年费减免是配套的补偿，但金额远小于许可费收入，不能当成挂牌的主要理由。

十四、这一章最该记住的四句话

第一，这一章处理的是「合法地用别人的专利」，所以它一次不提侵权、一次不提赔偿。

第二，开放许可是挂牌交易：权利人自己定价、自己公告，使用人通知加付款即成立，但挂牌期间不得再给独占或者排他。

第三，强制许可有六道门槛：四年三年双条件、垄断认定在先、紧急状态、公共健康出口、从属专利、半导体限制。任何一条都要严格对号。

第四，强制许可不免费、不独占、不能转许可；不服可以告，三个月。

十五、接着看

先回母篇看八十二条九千四百八十二字的总账；前面三篇依次讲授予条件与申请、审查批准与期限无效；本篇讲特别许可；最后一篇讲保护十七条，侵权怎么判、赔多少，都在那里。

开放许可和普通许可的差别，在专利许可使用费标签下有一组条目；标准必要专利的许可费怎么定，看标准必要专利；技术许可合同怎么写、改进成果归谁，看技术许可；职务发明与奖酬里那笔奖酬，也和许可收入挂钩；许可费要交税的，看特许权使用费所得。

强制许可这一条线，条文原文在专利法，第五十三条的归类在专利强制许可；从属专利的交叉许可在从属专利；反垄断这一头接反垄断法；芯片的布图设计另有一条线，见集成电路布图设计保护条例。

专利这一类目在知识产权，法条深读全族在法条深读；算期限的用期限计算器；企业做专利运营、许可谈判的，公司企业类目下有专门条目；只想看条文归类的，专利标签下按条文号分好了组；常见问答在商标、著作权与专利。

免责声明：本文依据《中华人民共和国专利法》（一九八四年三月十二日通过，二〇二〇年十月十七日第四次修正，二〇二一年六月一日起施行）现行文本逐条解读，该法共八章八十二条、九千四百八十二字、条均一百一十五点六三。本篇解读第六章专利实施的特别许可，第四十八条至第六十三条，共十六条一千五百零四字，条均九十四点零零。文中条文数据经回库逐字核对。本文为一般性普法解读，不构成正式法律意见；具体案件的处理结果取决于完整事实与证据，请以执业律师的正式意见为准。