一般保证人的先诉抗辩权,什么时候会丧失?原则是:主合同纠纷未经审判或仲裁、并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之前,一般保证人有权拒绝承担保证责任;但法律规定的四种情形出现时,这个权利就没了。先诉抗辩权是一般保证人的「挡箭牌」,但这块盾牌不是坚不可摧的。

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先说结论

① 保证方式没有约定或约定不明的,按一般保证承担责任(民法典第686条);② 一般保证人在主合同未经审判或仲裁、并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前,有权拒绝承担保证责任(第687条第2款);③ 四种丧失情形:债务人下落不明且无财产可供执行、法院已受理债务人破产案件、债权人有证据证明债务人财产不足以履行全部债务或丧失履行能力、保证人书面放弃;④ 一般保证与连带责任保证的关键区别就在这里;⑤ 债权人主张权利还要注意保证期间。

一、先看大前提:没写清楚,就是一般保证

很多人给亲戚朋友的借款担保时,只在借条上写「我担保」三个字,以为签字就跑不掉。民法典恰好相反:

法条依据

也就是说,没写「连带责任保证」的,一律按一般保证处理。而一般保证给保证人的最大保护,就是先诉抗辩权——债权人得先去收拾债务人,收拾不出结果,才轮到保证人。

二、先诉抗辩权是什么:让债权人「先找债务人」

法条依据
  • 《中华人民共和国民法典》第六百八十七条
  • 第六百八十七条 当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。
  • 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:
  • (一)债务人下落不明,且无财产可供执行;
  • (二)人民法院已经受理债务人破产案件;
  • (三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;
  • (四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。

拆开看:债权人要真把一般保证人拖进来还钱,前置条件是两道——先对主合同纠纷审判或仲裁拿到执行依据,再对债务人财产强制执行、确实执行不到位。两道关没走完,保证人一句「先诉抗辩」就能让债权人对他的请求被驳回。

三、四种情形:挡箭牌什么时候失效

法条列出的四种例外,本质都是「再等下去已经没有意义」:

  1. 债务人下落不明且无财产可供执行:人找不着、财产也查不到,再让债权人去「先诉」纯属空转;
  2. 法院已受理债务人破产案件:破产程序一旦启动,个别清偿受到限制,债权人只能通过破产程序受偿,等待已无必要;
  3. 债权人有证据证明债务人财产不足以履行全部债务或丧失履行债务能力:注意举证责任在债权人,要拿出财产状况的证据(如执行查控结果、资产状况),光嘴上说不行的;
  4. 保证人书面放弃该权利:自己主动把盾牌扔了,法律尊重这种处分。

四种情形只要满足其一,债权人就可以直接起诉一般保证人,不必先走完对债务人的执行程序。

四、一般保证与连带责任保证,差别就在这里

把两种保证放到一张表里看:

对比项一般保证连带责任保证
承责顺序先执行债务人,执行不到再找保证人债务人到期不还,可直接找保证人
先诉抗辩权有(四种情形除外)无
诉讼地位通常须追加债务人为共同被告可单独起诉保证人

所以对债权人来说,签保证合同时想清楚:要保障回款效率,就明确写「承担连带责任保证」;只写「保证」,得到的可能是一个可以先抗辩的一般保证人。两种保证方式的系统对比,见一般保证与连带责任保证的区别。

五、别忘了另一条时间线:保证期间

先诉抗辩权解决的是「能不能现在就找保证人」,但找保证人本身有保质期——保证期间。一般保证中,债权人必须在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁,否则保证责任免除。保证期间怎么算、过期还要不要担责,建议单独弄清楚。也就是说,两条线要同时盯着:既要按时向债务人主张权利,也要留好债务人无力履行的证据。

注意避坑

对一般保证人:不要以为先诉抗辩权在手就高枕无忧——债务人一旦被受理破产、或者书面放弃抗辩权,责任马上逼近;更要留意保证期间内债权人对债务人的主张情况。

常见问题

借条上只写「我担保」,我是连带责任吗?

不是。按民法典第686条,保证方式没有约定或约定不明的,按一般保证承担责任,你享有先诉抗辩权。

债务人跑路了,我能直接起诉一般保证人吗?

可以。债务人下落不明且无财产可供执行的,属于第687条第2款的法定除外情形,先诉抗辩权丧失,债权人可以直接起诉保证人。关于能不能只起诉保证人、不起诉借款人,还要结合诉讼程序规则看。

保证人说「不用先起诉他,我直接还」,有什么效力?

口头放弃在实务中难以举证,法条要求的是书面放弃。保证人出具书面放弃声明的,先诉抗辩权即告丧失。


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