被起诉专利侵权，先别急着研究赔多少——第一步要过一遍专利法第七十五条：自己的行为是不是压根「不视为侵权」。这条列出的五种情形，是专利排他权的法定豁免区：转售合法买来的产品、在申请日之前已做好生产准备、做科研实验、为了药品报批而制造，都不算侵权。搜「不视为侵犯专利权」的多半正在应诉，这篇把五种情形逐项拆开，要件、证据、误区一次讲清，帮你判断手里的牌打不打得出去。
先看这三个要点
- 五种法定豁免：权利用尽（合法售出后的转手）、先用权（申请日前已制造使用或做好必要准备且在原有范围内继续）、临时过境运输工具自用、科研实验使用、药品医疗器械行政审批例外。
- 先用权的三要件最常被用也最常败：申请日前已有制造使用行为或做好必要准备；仅在原有范围内继续；准备好能证明在先事实的证据。
- 「不视为侵权」是最强的抗辩：成立则行为本身合法，不用赔一分钱；与「合法来源抗辩」（第七十七条，免赔但仍侵权）是两个层次。
一、条文原文
- 《中华人民共和国专利法》第七十五条
- 有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：
- （一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；
- （二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
- （三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
- （四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；
- （五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。
二、五种情形要件对照
| 要件 | 情形(一)：权利用尽 | 情形(二)：先用权 | 情形(四)：科研实验 | 情形(五)：行政审批例外 |
|---|---|---|---|---|
| 适用主体 | 合法购买后的任何人 | 在先实施人自己 | 科研主体 | 药品/医疗器械申报相关方 |
| 核心前提 | 产品经专利权人或其被许可人售出 | 申请日前已实施或做好必要准备 | 专为科学研究实验 | 为提供行政审批信息 |
| 范围限制 | 无（后续转手均不侵权） | 仅在原有范围内继续 | 不得商业化 | 限于报批所需数量与环节 |
| 关键证据 | 购货合同、发票、授权链条 | 在先生产记录、图纸、设备购置凭证 | 研究项目文件、用途说明 | 报批文件、数量对应关系 |
| 抗辩效果 | 不侵权 | 不侵权 | 不侵权 | 不侵权 |
三、逐项拆解：每张牌怎么打
（一）权利用尽：转手不背锅。专利权人或被许可人把产品卖出去那一刻，对该件产品的排他权就用尽了——之后的使用、转卖、许诺销售、进口都不侵权。这条保护的是整个流通链条：经销商、零售商、二手市场、进口贸易商都靠它安身。边界在源头：产品必须合法来自专利权人或其被许可人——来路是仿冒品的，「权利用尽」无从谈起。还有一条暗线：专利权人若与首次买受人约定了「不得转售」，那是合同问题，不能对抗不侵权抗辩本身，但可能产生违约责任。
（二）先用权：申请日前的「既得事实」。别人申请专利之前，我已经在生产同样的产品、用着同样的方法、或者已经把生产线和图纸准备好了——法律不能让后来的专利把这层既得事实一网打尽。三个要件环环相扣：一是时间，实施或准备在申请日之前，这要靠生产记录、设备采购发票、设计图纸的日期证明；二是行为，「已经制造相同产品、使用相同方法」或「已经作好制造、使用的必要准备」——完成设计、买好专用设备算准备，光有个想法不算；三是范围，「仅在原有范围内继续」——原来年产一万件，不能借着先用权扩到十万件。先用权是抗辩不是权利，不能转让（随企业一并转让的除外），也不能许可别人用。
（三）临时过境：给国际运输留的通道。外国运输工具临时进入中国领域，其装置设备里含着专利技术的（飞机引擎、船用设备），为自身需要使用不侵权——前提是所属国与中国有条约、协议或互惠，且是临时过境、自身需要。商业性运输经营与长期停留的适用空间极窄。
（四）科研实验：为技术进步留的白。「专为科学研究和实验而使用」——研究机构、企业研发部门为了验证、分析、改进专利技术而实施，不算侵权。两个限定词要咬住：「专为」把商业生产排除在外（研发成功后的批量试产就出了豁免区）；「科学研究和实验」指对专利技术本身的研究验证，借研究之名行生产之实的会被识破。这条与「实验例外」的通俗叫法对应，也是仿制药企业之外的研发型企业最常用的抗辩。
（五）行政审批例外（Bolar 例外）。仿制药和医疗器械的上市审批要拿出与原研药/器械对比的试验数据，制造、使用、进口专利药品做报批试验，在原制度下会被专利权人卡住——第七十五条第五项给报批行为开了绿灯：为提供行政审批信息而实施，以及专门为报批者制造、进口的相关行为，都不侵权。2020 年修正配合药品专利链接制度（第七十六条）保留并延续了这条通道，让仿制药「专利到期即可上市」成为可能，不必等专利到期再从头做试验。
四、边界与例外
- 误区一：「我买了正版产品，拆开仿制卖也合法」。权利用尽只覆盖该件产品本身的转手；对产品做逆向工程后再制造新的产品，是制造行为，权利用尽罩不住。
- 误区二：「先用权无限用」。「原有范围内」是硬边界，超过原有产能、产线的扩张部分照旧侵权；先用权人还应尽早做在先实施的证据固化，口头主张在诉讼里一文不值。
- 误区三：「科研用的采购都受豁免」。科研机构以研究名义采购专利产品后投入生产经营（检测收费对外营业、制成品出售），不是「专为科研实验」，豁免不成立。
- 不适用：销售者明知是侵权产品仍销售、但能证明合法来源的，走第七十七条——免的是赔偿责任，侵权行为仍然成立，停止侵权的责任免不掉；这与本文五种「不视为侵权」的完全豁免是两个层次，别混用。
五、实操建议：被诉先做三件事
- 先把行为定性：自己被诉的行为是「转手合法产品」「在先实施」「科研使用」还是「报批实施」，对号入座找抗辩；对不上号的，再进入比对与无效反制的下一阶段。
- 先用权立即固化证据：图纸版本、设备发票、生产台账、出货单据按时间轴整理，最好辅以早期的检测报告、展会资料等第三方佐证——先用权官司十之八九输在证据。
- 报批例外要算清数量：报批试验消耗的样品数量与行政审批要求对应，超量制造的部分脱离豁免；专门替报批方生产的外协方，要留存委托文件证明「专门为其」。
六、高频问答
问：先用权可以转让或许可给别人吗？ 不可以单独转让或许可。先用权是依附于在先实施业务本身的抗辩，随企业整体转让时可以移转，但不能脱离业务单独卖、单独授权。想扩张先用权的覆盖面，只有扩大自己的原有生产这一条路——而且不能超出「原有范围」。
问：「原有范围」按什么基准算？ 按申请日前的既有产能、设备规模、实际产量综合确定。原来一条生产线月产一千件，不能借先用权上四条线；在原产能内的小幅技术升级一般允许。扩大产能的部分要另做许可安排，否则越过边界的部分照常侵权。
问：科研例外能覆盖研发成功后的批量试产吗？ 不能。「专为科学研究和实验」只覆盖对技术本身的研究验证环节；研发定型后为验证生产工艺的中试、为市场测试的批量生产，已经滑向商业目的，豁免不再成立。试产前要评估是否落入他人专利，或谈判许可。
问：合法来源抗辩和这五种情形是一回事吗？ 层次完全不同。五种情形是「根本不视为侵权」，行为本身合法；合法来源抗辩（第七十七条）里销售者仍然构成侵权，只是不知道且能证明来源时免除赔偿责任，停止侵权的责任免不掉。销售商应诉时先查第七十五条，再退而求其次用第七十七条。
问：仿制药企业做一致性试验买原研药来研究，违法吗？ 不违法。第五项的行政审批例外明确覆盖「为提供行政审批所需要的信息」而制造、使用、进口专利药品的行为，买正品药做反向研究和 BE 试验都在豁免射程内——这正是仿制药能在专利到期日当天合规上市的制度前提。
问：先用权人在申请日前的「必要准备」怎么认定？ 实务看四点：技术方案是否已经确定（图纸、工艺文件）、专用设备是否已经购置或订作、场地原料等生产条件是否落实、是否已完成必要的试验。四项凑得越多越稳，只有口头计划或概念构想的不算准备。
问：临时过境条款对国际物流企业有实际意义吗？ 有但场景窄。外籍飞机、船舶临时进入中国，其装置设备中不可避免使用某些专利技术（发动机、导航系统），该条款让运输工具自身需要的使用豁免，保障国际交通畅通。物流企业的地面仓储、分拣设备不在此列，照样要过侵权关。
问：科研例外里「科学研究和实验」的对象是谁？ 是对专利技术本身的研究——验证效果、分析缺陷、寻求改进。用专利技术做与该技术无关的其他研究（比如用某专利试剂做生物实验发论文），通说认为不属于豁免范围。使用目的与专利技术的关联度，是这条边界的检验尺度。
问：五种情形成立后，还要赔对方的维权开支吗？ 不用。不视为侵权的情形里行为本身合法，不存在侵权责任，合理开支自然无从谈起——这是它与合法来源抗辩的另一个本质区别：后者免赔偿但可能要承担对方的合理开支之外的诉讼负担，而前者整体出圈。
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一句话总结：被告侵权先查第七十五条——合法售出随便转、申请日前已备好可在原范围继续、临时过境自用、专为科研实验、为报批实施药品器械，五张牌任何一张成立都是「根本不侵权」，比谈赔偿金额划算得多。
以上内容为一般性法律知识介绍，不构成正式法律意见。具体案件请结合被诉行为性质与在先实施证据，咨询执业律师后主张。