参考案例田某兵敲诈勒索案

一、案情速览

被告人田某兵于二〇〇五年六月因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年，先行羁押日期折抵后刑期自二〇〇五年六月十七日起至二〇〇八年三月六日止，二〇〇七年七月十三日被暂予监外执行。

二〇〇七年八月十四日，田某兵伙同郭某飞（在逃）、赵某江（另案处理）、张某琳（另案处理）等人，以寿光市某化工集团新丰淀粉有限公司职工刘某欺负徐某婷为由，采用殴打、恐吓、关押看管等手段，逼迫刘某交纳人民币一万元，刘某于次日交给田某兵五千元后被放回。二〇〇八年四月，田某兵被公安机关抓获归案。

山东省寿光市人民法院判决：田某兵犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年。一审宣判后，被告人未上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、裁判要点提炼

暂予监外执行虽然改变了服刑场所，但本质上仍是刑罚的一种执行方式。只要暂予监外执行没有终止，暂予监外执行期就应计入刑罚执行期。

《刑法》第七十一条规定的「又犯罪」，不仅要求罪犯又犯新罪，还要求又犯新罪的时间、发现又犯新罪的时间均在前罪刑罚执行完毕之前。罪犯在暂予监外执行期间犯新罪，但在暂予监外执行期满后才被发现的，因在新罪判决时前罪已执行完毕，没有可以并罚的余刑，无须数罪并罚，只须单独对所犯新罪定罪并在法定刑幅度内酌情从重处罚。

三、赵律师点评

这个案子的真问题，不是敲诈而是并罚

案情本身很简单：**几个人以「你欺负了某某」为由，殴打、恐吓、关押，逼人交一万，实得五千。** **构成敲诈勒索罪，没有争议。** **但这个案子之所以能进案例库，是因为一个技术问题：** **田某兵在暂予监外执行期间犯了新罪，但新罪是在暂予监外执行期满之后才被发现的。** **这种情况，要不要数罪并罚？** **先理清时间线：** **二〇〇五年六月，因聚众斗殴判三年，刑期到二〇〇八年三月六日。** **二〇〇七年七月十三日，被暂予监外执行。** **二〇〇七年八月十四日，犯敲诈勒索罪。** **二〇〇八年三月六日，前罪刑期届满。** **二〇〇八年四月，因敲诈勒索被抓获。** **关键点：犯罪时在监外执行期间，被发现时前罪已经执行完毕。** **如果是「犯罪时在服刑期间、发现时还在服刑」，那没说的，直接适用《刑法》第七十一条，数罪并罚。** **但本案是「发现时前罪已经服完了」。** **还能并罚吗？** **法院的回答是：不能。** **理由：没有「余刑」可以并了。** **数罪并罚的前提是「前罪没有执行完毕的刑罚」，前罪都执行完了，拿什么并？** **这个逻辑，判决讲得很清楚。**

第七十一条的两个「之前」

判决对法条的分析，值得逐句读。**先看《刑法》第七十一条的原文：** **「判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。」** **判决把它拆成了一个关键判断：** **「《刑法》第七十一条规定被判刑的犯罪分子又犯罪的，不仅要求罪犯又犯新罪，更重要的是要求罪犯又犯新罪的时间、发现罪犯又犯新罪的时间均在前罪的刑罚执行完毕之前。」** **注意「均」这个字。** **两个时间点，都要在前罪执行完毕之前。** **第一个时间点：犯罪时。** **本案符合——二〇〇七年八月十四日，还在监外执行期间。** **第二个时间点：发现时。** **本案不符合——二〇〇八年四月被抓，前罪三月六日就期满了。** **两个时间点，缺一个就不能并罚。** **为什么法律这么设计？** **因为数罪并罚的制度目的，是「一次性处理同一时期内的人身危险性」。** **如果前罪已经执行完毕，行为人已经「服完了」，再把他拉回来重新并罚，等于让前罪「复活」。** **这在法理上说不通。** **而且从实际操作看也无法执行——** **并罚需要有「余刑」，没有余刑，并罚的算式都写不出来。** **那怎么办？** **判决给的方案是：** **「只须单独对所犯新罪定罪且在法定刑幅度内酌情从重处罚即可。」** **两条：单独定罪，酌情从重。** **「从重」是因为——在服刑期间（哪怕是监外）还犯罪，说明改造无效，人身危险性大。** **本案判二年，敲诈勒索一万元（实得五千），属于「数额较大」。** **法定刑三年以下。** **二年，偏上。** **这就是「酌情从重」的体现。**

暂予监外执行，本质还是服刑

判决还有一句定调的话，对理解这个制度很重要：**「暂予监外执行虽然改变了服刑场所，但本质上仍是刑罚的一种执行方式。只要暂予监外执行没有终止，暂予监外执行期就应计入刑罚执行期。」** **这句话解决了一个常见误解。** **很多人觉得「监外执行」就是「放出来了」，不算服刑。** **不是。** **监外执行只是「服刑地点从监狱换到了社会上」。** **原因通常是：患病需要治疗、怀孕或者哺乳期、生活不能自理。** **人虽然在监外，但身份仍然是罪犯，刑罚仍在执行中。** **这个定性带来几个后果。** **第一，监外执行期间要遵守规定。** **报到、不得离开居住地、不得接触特定人员等等。** **违反规定，可以收监。** **第二，监外执行期间犯罪，就是「服刑期间犯罪」。** **虽然不并罚（本案情形），但在量刑上要从重。** **第三，监外执行的期间计入刑期。** **本案二〇〇七年七月十三日监外执行，二〇〇八年三月六日期满，这段时间算服刑。** **所以「期满」就是真的期满了，不存在「监外那段时间不算」。** **这条规则对当事人很重要。** **因为有些人以为监外执行的时间不算刑期，期满之后还要回去补。** **不是的。** **只要监外执行没有终止，时间就一直算。**

这个规则，对哪类案件最有用

这个案子是二〇〇八年的，看起来陈旧，但规则一直有效。**它最常出现在哪类案件？** **第一类，监外执行期间又犯新罪，多年后才案发。** **比如，监外执行期间参与了一起盗窃，十年后因为别的案子被查出来。** **这时候前罪早就服完了，只能单独定罪。** **第二类，假释期间犯新罪。** **假释和监外执行不同，假释是「附条件提前释放」，考验期内犯新罪要撤销假释、数罪并罚。** **这一点要注意区分：** **监外执行是「刑期在执行中」，假释是「剩余刑期暂不执行」。** **同样是「人在外面」，法律后果不一样。** **第三类，缓刑考验期内犯新罪。** **缓刑是「原判刑罚暂不执行」，考验期内犯新罪，撤销缓刑、数罪并罚。** **而且缓刑没有「期满后发现」的问题——** **因为如果在考验期内犯罪，即使期满后才发现，仍然要撤销缓刑。** **这一点，和本案的规则不同。** **为什么不同？** **因为缓刑的本质是「考察」，考验期内犯罪，说明考察不合格，缓刑的基础就没了。** **而监外执行是「执行」，期满就是执行完毕。** **两种制度的性质不同，规则自然不同。** **这几组概念的区分，是刑事辩护里很容易搞混的地方：** **缓刑、假释、监外执行、管制、剥夺政治权利——** **每一种的「期间性质」不一样，违反后的后果也不一样。** **办案时必须先把它归对类。**

顺带说一句本案的实体部分

虽然本案的看点是程序问题，但实体部分也有可讲之处。**手法是：以「你欺负了徐某婷」为由，殴打、恐吓、关押看管，逼人交一万。** **四个动作：殴打、恐吓、关押看管、逼交钱。** **这里有个罪名竞合的问题：** **「关押看管」这个行为，可能构成非法拘禁罪。** **为什么最后只定了敲诈勒索？** **因为非法拘禁是「手段」，敲诈勒索是「目的」，属于牵连犯，从一重处。** **本案拘禁时间很短——「刘某于次日交给田某兵五千元后被放回」，不到一天。** **非法拘禁罪的入罪门槛通常是二十四小时，或者虽不足二十四小时但有殴打、侮辱情节。** **本案有殴打，所以理论上可以构成非法拘禁。** **但比较两罪的法定刑：** **敲诈勒索一万元（数额较大），三年以下；** **非法拘禁（没有重伤死亡），三年以下。** **两罪相当，按目的行为定罪，定敲诈勒索。** **这个处理方式在实务中很常见：** **为了要钱而限制人身自由，如果时间短、没有重伤死亡，一般定敲诈勒索；** **如果时间长、手段恶劣，可能数罪并罚或者按非法拘禁从重。** **还有一点：本案是共同犯罪。** **田某兵伙同三人，其中一人「在逃」、两人「另案处理」。** **这说明案件是分开处理的。** **对在案被告人，按其参与的部分认定责任。** **本案田某兵是主要实施者，所以对全案负责。**

并罚要有「余刑」可并——前罪服完了，新罪只能单独算，但在量刑上要加重。