参考案例茅某余受贿案

2005年至2020年，被告人茅某余利用担任某县副县长、县公安局局长、市公安局副局长等职务便利，在机动车检测线建设、工程承接等方面为他人谋取利益，多次非法收受财物共计人民币478.3万余元（币种下同）。其中，2009年至2013年，茅某余在担任县公安局局长期间，与张某军（另案处理）商议合作投资经营机动车检测业务，由张某军投资成立某机动车检测有限公司（以下简称某检测公司），茅某余利用职务便利在某检测公司场地租用、项目申报、投入运营等方面提供帮助，约定利润双方五五分成。2011年上半年，某检测公司检测线正式建成运营。2015年，张某军以公司“利润”分成名义提出给茅某余100万元，根据茅某余的安排，张某军将该笔钱款借贷给他人并收取利息。2018年、2019年春节前，张某军分两次将投资收益的32万元交给茅某余，本金100万元至案发前一直用于投资。

江苏省连云港市中级人民法院于2022年8月29日作出（2021）苏07刑初49号刑事判决：被告人茅某余犯受贿罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币五十万元。宣判后，茅某余提出上诉。江苏省高级人民法院于2023年12月6号作出（2022）苏刑终146号刑事判决，鉴于茅某余有立功表现，改判茅某余有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五十万元。本案的争议焦点为：贿赂款由行贿人代为投资并由受贿人实际获益的，是否构成犯罪既遂，以及投资收益金额是否计入受贿数额。

其一，对于“约定受贿”，不能仅根据财物是否在受贿人手上来认定受贿人是否控制财物，应结合行受贿双方供证的言词证据，代管协议、记账凭证、定期告知或支付借款利息、投资利润等客观证据，综合认定财物的控制状态。贿赂犯罪以受贿人对财物的实际控制作为判断犯罪既遂的标准，即财物已经脱离行贿人或者保管人的控制，并已经实际置于受贿人或者共同受贿人控制之下的，为受贿犯罪既遂，否则为犯罪未遂。本案中，被告人茅某余和行贿人张某军进行深度利益捆绑，具有高度信任关系。茅某余发现经营机动车检测线的商机后，主动找张某军合作成立某检测公司，并利用职务职权为某检测公司的场地租用、项目申报、投入运营等提供便利，二人结成利益共同体。张某军是茅某余的受贿款管理人，茅某余利用张某军实际控制、支配受贿款。张某军提出交付100万元受贿款时，茅某余为逃避调查，指使张某军继续将100万元进行投资，实际收取投资收益32万元。

实践中常见的行贿人代为保管贿赂款的“约定受贿”情形，主要为行受贿双方仅就贿赂款达成代为“保管”的合意，而非交由行贿人代为“管理”、代为处置，一般宜认定为犯罪未遂。本案则不同，其虽然未发生贿赂款转移给受贿人的事实，但对该款项的投资系经茅某余同意，并由茅某余实际收取投资收益。因此，对贿赂款项的处分、收益均由受贿人茅某余进行支配，贿赂款事实上已经被茅某余所控制，故应认定为犯罪既遂。

其二，投资收益金额不应计入受贿数额。受贿数额是指行为人收受他人所送财物的数额。如果受贿人始终没有获得对先前贿赂款的实际控制，相关款项一直在行贿人处，行贿人自行将款项用于投资，然后连同相应收益一并送给受贿人的，通常可全部认定为受贿数额。但受贿既遂后，受贿人再以非法收受、非法所有的财物存入银行、进行投资等获得的收益，一般认定为贿赂款产生的收益，不计入犯罪数额。本案中，某检测公司成立之初，张某军即许诺以分成名义送给被告人茅某余钱款，双方达成了行受贿的合意。其间，双方对以分成名义贿赂的事实多次确认，最终对100万元的行受贿数额达成一致。后茅某余安排张某军用该100万元投资，产生32万元的收益，对于张某军后期给茅某余的32万元属于贿赂款的投资收益，双方均有明确认知，故该32万元属于被告人受贿既遂之后获得的收益，应当依法予以追缴、没收，但不计入受贿数额。

判断受贿是否既遂，应当根据案情综合判断财物是否已经脱离行贿人的控制、实际置于受贿人控制之下。对于受贿人指使行贿人将贿赂款进行投资，且受贿人已经获取投资收益的，应当认定为受贿既遂。受贿既遂后，受贿人指使行贿人将贿赂款代为投资的，投资收益金额不计入受贿犯罪数额。