参考案例广州某影城公司深圳福田分公司诉某广告公司、上海某信息技术公司广告合同纠纷案

广州某影城公司深圳福田分公司（以下简称某影城福田公司）诉称：2018年4月，案外人上海某文化传播公司作为其上级单位，与某广告公司签订框架合同，约定开展广告合作，上海某信息技术公司对某广告公司的全部权利义务承担保证责任。后其与某广告公司签订《影院银幕广告项目合同》，约定了某广告公司购买所有映前广告的独家招商权、发布权及电影贴片广告的独家结算权。后因疫情原因影院于2020年1月24日暂停营业。2020年7月17日,某广告公司提出单方解除合同，某影城福田公司明确拒绝解约要求,并在影院复工后要求某广告公司继续提供片源，但某广告公司除继续拖欠广告费用外,不再提供广告片源,故其在2020年11月20日发函要求解除合同，双方为此发生争议。某影城福田公司遂起诉要求某广告公司支付影院停业前、影院复工后至合同解除前的广告费用，同时要求上海某信息技术公司承担连带责任。

某广告公司、上海某信息技术公司辩称：影院停业前的费用因没有开具发票故不应当支付，影院复工以后至2020年9月30日期间的费用，双方通过往来函件已经确认免于支付，2020年9月30日以后的费用按照双方当时沟通约定是按对折支付；同时认为某影城福田公司违约在先，播放了第三方的广告，故9月30日至解约日11月20日期间费用也不应当支付，某广告公司也不存在违约行为，故不应当支付违约金；上海某信息技术公司仅是提供财务支持，并不是系争合同的保证人。

法院经审理查明：

2018年4月17日，某广告公司与案外人上海某文化传播公司签订《广告合作框架合同》，约定就上海某文化传播公司旗下包含某影城福田公司在内的21家影院开展广告合作，同时约定上海某信息技术公司承诺对某广告公司的全部义务和责任在必要时提供财务支持。上海某信息技术公司在上述合同上盖章。

2019年9月23日，某广告公司与某影城福田公司签订《影院银幕广告项目合同》约定：某广告公司购买所有映前广告的独家招商权、发布权及电影贴片广告的独家结算权，合作期间自2019年10月1日起至2021年12月31日止，在合作期限内，某广告公司以约定的固定价格购买某影城福田公司名下影院正式电影所有播放场次前的影院银幕广告；广告费用按年度计算分季度支付；在符合合同约定的条件下某影城福田公司可以播放直接客户的付费广告，但需履行相应的报备程序；未经某广告公司书面同意，某影城福田公司擅自发布任何第三方银幕广告的，应支付合同金额30%的违约金；某广告公司擅自终止本合同或拒不履行义务超过7日的，应支付合同总金额50％的违约金。

合同签订后，双方开始履行合同。2020年1月，新冠疫情发生，涉案影院于2020年1月24日暂停营业。

2020年4月26日，某广告公司告知某影城福田公司提前3-6个月通知其恢复营业时间，并在同年7月8日再次提出，同时也提出希望与对方协商合同变更事宜。

2020年7月16日，国家电影局发出《关于在疫情防控常态化条件下有序推进电影院恢复开放的通知》，要求低风险地区可于7月20日有序恢复开放营业，并落实各项防控工作，包括：实行交叉隔座售票，保证陌生观众间距1米以上；每场上座率不得超过30％；电影放映场所减少放映场次，日排片减至正常时期的一半等。

2020年7月17日，某广告公司向某影城福田公司发出解约函，写明，因受疫情影响，双方合作的影院均处于停业关店状态，致使原合同无法正常履行，因不可抗力,自2020年7月18日起解除原合同。

2020年7月21日，某影城福田公司向某广告公司发送关于CGV深圳某中心店恢复营业时间的告知函，告知涉案影院于2020年7月21日恢复营业，客户广告可恢复上刊。

2020年7月23日，案外人上海某文化传播公司向某广告公司发送《解约函回函》提出，因疫情而停业期间（2020年1月24日至影院实际复工之日）的广告费全部免除；就影院开业后的合作，以继续履行为前提，在原合同相关约定的基础上，可对2020年第三第四季度的商务条件进行友好协商。

2020年8月16日，涉案影院在映前播放了一段非某广告公司代理的男士洁面广告。

2020年8月24日，某广告公司提出变更原合同，主要内容为自疫情停业之日起至2020年9月30日的合作金额不计费，2020年10月1日至2020年12月31日合作金额变更为原合同约定的50％，2021年度合作影院减少为40家等。

2020年8月28日，案外人上海某文化传播公司回函，提出停业期间至2020年9月30日免收广告费用（无论是否播放银幕广告）；2020年10月1日至12月31日期间广告费用减半收取，但是2021年1月1日起应当如约支付。

2020年9月1日，某广告公司向案外人上海某文化传播公司发出《违约提示函》，提出某影城福田公司的上述广告播放行为构成违约。2020年9月7日，案外人上海某文化传播公司就《违约提示函》回函，表示其为了减少损失，确实发布了一条非某广告公司代理的广告，同时提示其仍欠付的广告费用。

2020年11月20日，某影城福田公司向某广告公司发出通知函，提出鉴于其已明确反对某广告公司单方解约的行为，并在影院复工后通知某广告公司提供广告片源，但某广告公司拒不履行合同，也不支付广告费用，因此要求解除合同。双方对合同解除时间为2020年11月20日无争议。上述期间，某广告公司未提供广告。2021年1月25日，该影院亦于映前播放了非某广告公司代理的广告。

一审中，某影城福田公司向某广告公司开具了增值税专用发票。

上海市闵行区人民法院于2021年10月25日作出（2021）沪0112民初7783号民事判决，判决：一、某广告公司于判决生效之日起十日内支付广州某影城公司深圳福田分公司广告费1,384,301元；二、驳回广州某影城公司深圳福田分公司的其他诉讼请求。

宣判后，某影城福田公司、某广告公司均向上海市第一中级人民法院提起上诉。

上海市第一中级人民法院于2022年 7月29日作出（2021）沪01民终16356号民事判决，判决：驳回上诉、维持原判。法院生效裁判认为，本案主要争议焦点在于：1．影院恢复营业后至合同解除前的广告费用如何认定；

2．本案中双方是否存在违约情形及相应责任如何认定。

一、关于影院恢复营业后至合同解除前的广告费用认定问题

第一，关于影院恢复营业后的一定期间内是否可以适用情势变更的问题。关于情势变更规则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法司法解释二）和《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）均有相应规定。合同法司法解释二规定的“情势变更”制度适用要件为：一是情势变化条件，即“合同成立后客观情况发生了当事人无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重要变化”；二是合同履行后果，即继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”；三是救济途径，即“当事人可以请求法院变更或解除合同”。

而民法典中关于情势变更制度进行了更为全面的设计，完善了情势变更的适用条件，不再将不可抗力排除在适用情势变更的事由之外，并且将情势变更制度与合同解除制度加以区分，明确情势变更对合同继续履行造成的不利后果是“明显不公平”而非“不能实现合同目的”，同时在救济途径中增加了重新协商制度，更强调对当事人意思自治的尊重。此外，考虑到情势变更的适用与否并非基于当事人约定，而是一种法定状态，当事人在缔约时对于是否可以适用情势变更原则无法形成预期，不涉及打破当事人合理预期的情形。

因此，结合本案具体情况，虽然本案事实发生于民法典生效前，但考虑到疫情作为不可抗力因素对社会经济生活造成的客观影响，适用民法典关于情势变更的规定，不仅不会造成当事人既存权利的减损，反而有利于重新协调当事人之间因继续履行原合同可能带来的合同利益失衡状态，更好地维护各方当事人合法权益，也有利于鼓励交易、稳定交易秩序，符合有利溯及适用民法典的条件。因此，本案应当适用民法典中关于情势变更的相关规定。

第二，关于适用情势变更后，本案广告费用如何变更的问题。根据法律规定，构成情势变更的情况下，当事人可以重新就合同后续履行条件进行再协商，协商不成的情况下，可以由法院根据公平原则解除合同或变更合同。因此，本案广告费用可以由法院进行变更，具体理由如下：

首先，本案当事人已经重新协商，但协商不成。民法典对于情势变更原则的规定中增加了重新协商程序，系出于对当事人意思自治和风险管理能力的尊重，留给当事人足够的协商空间，鼓励当事人充分秉持诚实信用原则重新磋商，共同努力修复原本正常的合同关系。本案中，双方当事人在疫情发生后就涉案合同的履行进行了充分协商，但出于对各自商业利益的考量，提出的后续履行方案均未能得到对方的确认，并无证据证明双方已经就后续履行方案达成一致。至于某广告公司主张双方就复工后至9月30日期间的广告费免除已达成一致，本院认为，从双方沟通过程来看，上海某文化传播公司提出的方案系建立在确保双方后续继续合作的基础上而进行的让步，在双方并未实际再行合作的情况下，上海某文化传播公司承诺减免一定阶段广告费的条件并未成就，因此某广告公司无权主张该部分广告费的减免。

其次，在当事人协商不成的情况下，本院基于公平原则具体考量以下因素，对合同进行变更。

一是当事人的过错程度，主要考量当事人在情势变更后的履约行为是否适当、是否善意促进合同关系修复、是否主动采取减损措施等。本案中，某影城福田公司为确保合同继续正常履行，多次提出可以减免一定期间的广告费，系诚信守约行为；而某广告公司在未提前得到关于涉案影院复工具体时间的情况下，在影院复工伊始未能及时提供广告片源，亦符合情理；同时某影城福田公司在未得到某广告公司提供的片源的情况下也自行采取了一定的减损措施，并无不当。

二是市场变化程度，主要考量因情势变更而对市场环境的影响程度。本案中，电影行业因营业条件的特殊性，受疫情防控政策的影响较大，影厅数量、放映场次、排片量和观众人数都需遵照防疫要求进行调整，直接影响着电影院的营业效果，属于市场变化程度较大的情况。虽然某影城福田公司依据第三方统计数据提出影院恢复营业后的上座率、票房数据较以往并未下降反而有所提升，对此本院认为，一方面不能以事后的数据统计倒推复工伊始双方的市场预期，另一方面复工初期不排除市场易受“报复性消费”等心理因素影响而产生波动，因此，衡量市场变化程度还是需要综合考虑政策具体内容、市场客观状态、一般公众认知和后疫情时代消费心理的特殊性等因素。

三是当事人预期利益。在情势变更的情况下，双方已经进行了重新协商，对己方可能面临的履行障碍和预期损失已经进行了充分考量和评估，故从协商过程可以看出双方对于合同后续履行可能带来的预期利益的初步预判，对于变更合同内容具有一定的参考价值。本案中，双方在重新协商的过程中均提出过减免一定期限的广告费用来变更合同履行的方案，可以推定双方对于影院复工后一定阶段内合同履行效果会受到减损均具有一定的预期，并都提出了减免幅度为50％的履行条件。

综合上述因素考量，一审法院将影院恢复营业后至合同解除前的广告费用酌定调整为按合同约定的50％计算，符合公平原则，也具有一定的合理性，二审法院予以认同。

二、本案中违约责任的认定问题

第一，关于本案合同解除性质的认定。

法院认为，本案系争合同系双方协议解除，理由如下：首先，根据法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，双方对于解除合同已达成合意。虽然某广告公司曾在7月17日提出过解除合同，但其在某影城福田公司未同意解除的情况下，仍以实际行为参与了对后续合同履行条件的磋商，某广告公司提出解约的行为实际并未发生解除合同的法律效果，可视为疫情期间对合同履行的一种商榷方案。并且，某广告公司在此后明确确认合同解除时间为某影城福田公司发出解约函之日，故双方合同解除的合意已于11月20日形成。其次，本案合同不构成因根本违约而解除。虽然某影城福田公司提出某广告公司一直未支付广告费，但考虑到双方在复工后一直在就合同后续履行方案包括广告费用的具体金额进行协商，在双方尚未达成一致且也未继续履行本案合同的情况下，某广告公司迟延支付广告费的行为具有一定的合理因素，不宜认定为根本违约。最后，本案合同也不构成因不可抗力而解除。

一方面，疫情因素并不必然导致合同解除，另一方面，疫情缓解后已可复工，不可抗力已消除，不存在无法继续履行的情况，双方未能继续履行原合同的根本原因并不在于存在不可抗力导致无法履行，而在于均认为原履行条件因疫情防控政策影响而有失公平，并且在协商未果后，已就合同解除达成合意，因此，本案合同的解除本质上系双方协议解除。

第二，关于某广告公司是否存在违约行为，是否应当支付违约金的问题。

本院认为，本案合同历经正常履行阶段（合同签订后至2020年1月24日前）、疫情阶段（2020年1月24日至7月20日）和复工阶段（2020年7月21日至11月20日合同解除），在不同阶段存在不同的可能影响合同履行的因素，为此，对某广告公司的行为评价也应当根据各阶段情况分别认定：

首先，在合同正常履行阶段，此时合同履行并未受新冠疫情因素影响，故在该阶段，某广告公司应当恪守合同约定，按约定金额按期支付该阶段的广告费用。根据合同约定，该阶段广告费应当于2020年2月20日前支付，但某广告公司未及时支付该部分广告费，虽其抗辩系因某影城福田公司未开具发票故不同意付款，但开具发票属于合同附随义务，不能以此作为不履行价款支付义务的合理理由，因此，某广告公司未按约支付该阶段广告费的行为构成违约。

其次，在疫情阶段，因疫情因素影响，涉案影院均无法正常营业，致使该阶段合同无法履行。根据法律规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，故疫情及疫情措施一般属于法律规定的不可抗力。而不可抗力制度的适用前提是因不可抗力造成当事人不能履行合同的后果，因此本案合同在疫情阶段依法应当适用不可抗力制度。适用不可抗力制度的法律效果体现为免责，即对于因不可抗力造成的履行不能，免除全部或部分责任，但并不导致合同内容变更，合同一时不能履行的，影响消除后仍应继续履行。本案中，疫情阶段合同无法履行系因不可抗力所致，双方均可免责，且某影城福田公司也同意减免该阶段的广告费用，该行为充分体谅了合同相对方损失，符合诚信原则，故某广告公司无需支付该阶段的广告费用。

最后，在复工阶段，合同已经恢复继续履行的可能，不再具备适用不可抗力制度的前提。对于该阶段中某广告公司未及时提供片源的行为，考虑到疫情因素对案涉合同的履行影响较大，某广告公司在未提前收到涉案影院具体复工时间的情况下，短期内准备片源确实存在一定困难，应当在合同恢复履行后给予其合理的准备期。但在双方重新协商过程中，某广告公司依旧迟迟未提供片源，也未就不提供片源给予合理解释，确系怠于履行合同义务的违约行为。

因此，综合某广告公司在本案合同履行的三个阶段的具体违约情形以及造成的实际损失情况，本院认为某广告公司在本案中的违约程度相对轻微，考虑到一审法院已酌定某广告公司承担了复工后的部分广告费用，其酌定结果已可以覆盖相关违约后果，因此，一审法院未再支持某影城福田公司关于违约金的主张，尚属合理。

关于某影城福田公司是否构成违约的问题。

法院认为，当事人作为合同利益的直接主体，对采取何种措施能够更好维护自身利益、修复合同关系破裂造成的不利后果，具有更清晰的认知能力和处理能力，特别是在因情势变更，原合同继续履行条件尚不具备的情况下，应当鼓励当事人在面临风险时积极自救，自我减损。本案中，根据双方合同约定，在某广告公司的广告时间未播满的情况下，某影城福田公司可以在一定条件下承接第三方的付费广告，现某影城福田公司主张其播放的非某广告公司代理的广告系属于合同约定的直接客户广告，该广告合同也系与品牌方直接合作，虽然未按合同约定履行一定的报备程序，但考虑到当时影院刚恢复营业，某广告公司也发函提出了解约，并且未再提供广告片源，在此情况下，某影城福田公司为防止损失持续扩大，出于减损目的，寻找替代片源的自救型行为，不宜认定为违约。

在常态化疫情防控背景下，当事人主张适用情势变更的，法院应从疫情防控措施对不同合同履行的差异性影响、影响程度、履行后果等方面审查是否构成情势变更。若构成，在当事人无法协商一致的情况下，法院可以介入调整合同关系，具体考量市场变化程度、当事人预期利益、当事人过错程度等因素对合同内容进行变更，公平合理分配合同风险。