参考案例湖北某品种盐有限责任公司蒙城分公司诉蒙城县市场监督管理局行政处罚案

2020年1月8日，湖北某品种盐有限责任公司（以下简称为湖北某公司）蒙城分公司从湖北某公司调拨“厨乐多”牌深井岩盐104件，规格为每件60袋，每袋320克，喷码批号为A20180130AA1，表明生产日期为2018年1月30日，注明保质期36个月，因包装箱破损，另赠送“厨乐多”牌深井岩盐16件，10件生产批号为A20180131AA1，6件生产批号为A20180130AA1。2020年7月湖北某公司蒙城分公司将104件“厨乐多”深井岩盐销售给蒙城某超市。剩余16件食盐，湖北某公司蒙城分公司于2021年4月25日赠送给任某芹、李某荣各1件，4件（240袋）同日在蒙城某博览会以0.33元/袋的价格销售，另有584袋以扫码免费赠送的方式送出，剩余16袋被蒙城县市场监督管理局查获扣押。

2021年4月26日，湖北某公司蒙城分公司发出公告，告知参与2021年4月25日在蒙城梦蝶广场赠送食盐的消费者，把受赠食盐召回。2021年8月10日蒙城县市场监督管理局作出蒙市监罚〔2021〕285号行政处罚决定，认定湖北某公司蒙城分公司违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一项第（十）项之规定，构成经营超过保质期食品的行为。依据《中华人民共和国食品安全法》一百二十四条第一款第（五）项的规定，决定对湖北某公司蒙城分公司处罚如下：1.没收超过保质期的厨乐多深井岩盐16袋；

2.没收违法所得79.2元；

3.罚款86000元。湖北某公司蒙城分公司不服，提起行政诉讼，请求撤销上述处罚决定。

安徽省蒙城县人民法院于2022年5月6日作出（2022）皖1622行初18号行政判决：一、变更被告蒙城县市场监督管理局作出的蒙市监罚〔2021〕285号行政处罚决定书第三项中“处86000元罚款”为“罚款30000元”。二、驳回原告湖北某公司蒙城分公司的其他诉讼请求。宣判后，原告、被告未提出上诉，判决已发生法律效力。法院生效裁判认为，湖北某公司蒙城分公司的“扫码免费赠与过期食盐”属于“经营行为”是蒙城县市场监督管理局适用《中华人民共和国食品安全法》处罚的前提。而经营行为不只是买卖行为，“扫码免费赠与过期食盐”的行为是否应认定为“经营行为”应以是否具有产生市场有利效果的目的综合判断。在具有推广宣传性质的展销会上设有摊位，以扫码方式赠与食盐，是面向消费者对其商品和品牌的宣传行为，具有推广营销的性质，有利于扩大市场上的商标知名度，能产生增加经济利益的影响。

同时免费获赠的人也需扫码关注，推广营销行为所面向的市场客体附加了交换义务，使得经营者扩大知名度、获得目标客户的营销目的得以实现。故赠与行为并非单纯的好意施惠，免费获赠的人实际上仍是消费者身份而非单纯的获益人。

综上，“扫码免费赠与过期食盐”应当认定为食品安全法规定的经营行为。

本案蒙城县市场监督管理局在接到湖北某公司蒙城分公司销售过期食盐的举报后,对案件进行了立案、现场调查、询问并履行处罚前告知、听证等程序,蒙城县市场监督管理局认定湖北某公司蒙城分公司销售和赠与超过保质期食盐事实清楚,程序合法。湖北某公司蒙城分公司低价销售和赠与的部分食盐超过了保质期，在被查处时，湖北某公司蒙城分公司积极配合，如实陈述违法事实，主动提供进货来源并主动采取召回措施消除危害后果。蒙城县市场监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》一百二十四条第一款第（五）项、《安徽省市场监督管理行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》第十四条对湖北某公司蒙城分公司处以86000元罚款，在处罚幅度上明显不当。

《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”是合理性原则的体现。行政处罚法是普通法，食品安全法是特别法，二者是普通法和特别法的关系，通常情况下应当优先适用食品安全法，在食品安全法没有明确规定时，可以适用行政处罚法的有关规定。在行政相对人被查处时，如果有积极配合，如实陈述违法事实，提供进货来源并主动采取召回措施有效消除危害后果的行为，行政机关应依据《中华人民共和国行政处罚法》三十二条的规定，结合违法情节及社会危害后果，予以减轻处罚。故法院依法作出如上裁判。

1.“扫码免费赠与过期食盐”的行为是否认定为经营行为应当以是否具有产生市场有利效果的目的来综合判断。在具有推广宣传性质的展销会上设有摊位，以扫码方式赠送食盐，是面向消费者对其商品和品牌的宣传行为，具有推广营销的性质，有利于扩大市场上的商标知名度，能产生增加经济利益的影响，应当认定为食品安全法中的经营行为。

2.行政相对人被查处时，有积极配合，如实陈述违法事实，提供进货来源并主动采取召回措施有效消除危害后果等行为的，行政机关应当依据《中华人民共和国行政处罚法》三十二条的规定，结合违法情节及社会危害后果，予以减轻处罚。