参考案例中卫市某调理店诉中卫市市场监督管理局、中卫市人民政府罚款案

中卫市某调理店宣传的产品名称为道圣和®植物精粹膜，以国产普通化妆品备案，该产品备案有“功效宣称11保湿，13芳香”字样。其经营场所墙上悬挂着1块牌匾，表述为“道圣康膜有四大核心技术……第二大核心技术：高压负氧离子技术，它能使药物快速渗透直达病灶，把病灶部位包裹起来隔离给药……第三大核心技术：小分子纳米技术，药物能透过骨膜深入骨髓，对骨头损伤骨头炎症有康复作用……”。张贴的广告牌记载“医学新疗法调理：疼痛难忍 寒湿淤堵 妇科炎症 消除肿胀 亚健康等”。宣传单上记载“您身体出现各类疼痛、酸麻、肿胀、炎症、淤堵等万病之源都是因湿寒所致。产品是大公司大品牌，获政府各类荣誉奖牌的产品，是专门调理寒湿之根，是疼痛市场的克星。凡有疼痛难忍，寒湿淤堵，亚健康的病人前来我店免费体验免费调理……”。

在经营过程中，有顾客根据传单内容、宣传横幅等到店咨询、试用、购买产品，一名顾客在体验后口吐白沫，送医后认为突发脑梗，抢救无效死亡，经双方协商，中卫市某调理店支付受害人家属经济补偿4万元。

中卫市市场监督管理局（以下简称市场监管局）经调查认定，中卫市某调理店所宣传产品的功效与备案功效不一致，使消费者产生该产品可以治疗各种病症的误解，存在欺骗、误导消费者的虚假和引人误解的宣传行为，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，依据该法第二十条第一款规定作出卫市监处罚[2023]121号行政处罚决定书，责令中卫市某调理店停止违法行为并处以罚款。中卫市某调理店不服该处罚决定申请行政复议，复议决定维持市场监管局作出的处罚决定。中卫市某调理店不服，向人民法院提起诉讼，请求撤销行政处罚决定及行政复议决定。

中卫市沙坡头区人民法院2024年3月20日作出（2024）宁0502行初9号行政判决：驳回中卫市某调理店请求撤销行政处罚决定书和行政复议决定书的诉讼请求。宣判后，中卫市某调理店提起上诉。中卫市中级人民法院2024年5月16日作出（2024）宁05行终42号行政判决：驳回上诉，维持原判。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款规定：“广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；

（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”市场监管部门在认定虚假广告时，应当依据上述规定进行。

本案中，中卫市某调理店经营宣传的产品道圣和®植物精粹膜以国产普通化妆品备案，功效为保湿、芳香，却宣称产品具有治疗疼痛肿胀、寒湿淤堵、亚健康等症状的功效，属于对其商品的性能、功能等作虚假或者引人误解的商业宣传，其以组织消费者到店讲解体验、悬挂横幅、张贴宣传单、海报等方式对案涉产品功效进行虚假宣传，使消费者产生产品可以治疗疾病的误解，行为违反反不正当竞争法第八条的规定。

反不正当竞争法第二十条第一款规定，经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款。市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第三条规定，各级市场监管部门实施行政处罚行使行政处罚裁量权应当遵循过罚相当原则，以事实为依据，处罚的种类和幅度与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等相当。市场监管局根据反不正当竞争法第二十条第一款规定，结合上述指导意见第十三条、第十四条“主动消除或者减轻违法行为危害后果的、积极配合市场监管部门调查并主动提供证据材料的”有关从轻、减轻处罚的规定，决定给予中卫市某调理店罚款五万元并责令停止违法行为的行政处罚，充分考虑了本案中存在的法定和酌定从轻、减轻处罚的情形，处罚决定适用法律正确，处罚幅度适当。

关于中卫市某调理店上诉主张广告宣传内容经过审核，不属于违法宣传的理由，因许可内容包括设置形式、广告性质、广告规格、设置数量等方面，广告设置许可证系事前许可，审核与广告设置相关的内容，并不对销售的产品与广告宣传用途之间是否真实匹配进行审核，中卫市某调理店应在营业执照经营范围内经营销售产品，并对其销售的产品与宣传用途是否真实匹配、是否相一致自行承担审查注意义务。据此，中卫市某调理店主张撤销行政处罚决定及行政复议决定的理由不能成立，依法不予支持。

1.经营者应对广告宣传内容的真实性承担审查注意义务，除医疗、药品、医疗器械广告外，不得在任何广告涉及疾病治疗功能。如果宣传广告中记载的商品性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等不真实、不客观，与商品本身不相匹配，含有虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。

2.人民法院经审查认为市场监管部门认定经营者的行为构成虚假商业广告行为，依据反不正当竞争法以及国家市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》的相关规定，作出行政处罚决定，事实清楚、处罚结果与行为的危害性适当、处罚程序合法的，依法应予支持。