参考案例肖某泉辩护人妨害作证案

一、案情速览

2004 年 9 月 3 日凌晨，梅某宝伙同刘某强奸了阳某。9 月 20 日，梅某宝的家属花五千元请肖某泉做辩护人。

11 月初到 11 月 13 日，肖某泉未经侦查机关许可，两次带着梅某宝的姐姐梅某琴去见阳某，用三千元「精神补偿费」（先付一千五）换她改口。11 月 13 日，他和另一名律师给阳某做了一份调查笔录，阳某说是自愿发生关系。这份笔录被提交给检察机关，他又申请阳某出庭作证，为梅某宝作无罪辩护。

一审以妨害作证罪判肖某泉一年六个月、梅某琴一年缓二年、阳某包庇罪管制一年。二审改判：肖某泉犯辩护人妨害作证罪，一年；梅某琴免予刑事处罚；阳某无罪。全案一句话：刑法三百零六条里的「证人」，包括被害人。

二、裁判要点提炼

《刑法》第三百零六条规定的「证人」，与刑事诉讼法规定的证人概念不同，应当作广义理解，既包括证人，也包括被害人、鉴定人。

辩护人在刑事诉讼中引诱被害人违背事实改变陈述、作伪证的，应适用第三百零六条辩护人、诉讼代理人妨害作证罪，而非一般主体的妨害作证罪。

三、赵律师点评

五千块请的律师，把案子办成了三个被告人

2004 年 9 月 3 日凌晨，江西赣州，一起强奸案。

梅某宝伙同刘某，对阳某实施了强奸。公安机关将两人抓获归案。

9 月 20 日，梅某宝的家属聘请肖某泉做辩护人，委托费用五千元。

五千元，在 2004 年不算小数目，是一起普通刑事案件的正常辩护费。

接下来发生的事，判决书记得很细，时间精确到日。

11 月初至 11 月 13 日期间，肖某泉未经侦查机关许可，两次伙同梅某琴等人与阳某见面。

梅某琴是梅某宝的姐姐。

两次见面，谈的是一件事：用三千元「精神补偿费」，换阳某改变陈述。

钱已经付了一千五百元。

11 月 13 日，肖某泉与江西某某律师事务所另一名律师，对阳某作了一份调查笔录。

在这份笔录里，阳某作了虚假陈述，称是自愿和梅某宝发生性关系。

然后，这份笔录被提交给了检察机关。

肖某泉还以此为由，向法院申请阳某出庭作证，为梅某宝作无罪辩护。

再往后，阳某在接受赣州市章贡区人民法院询问时，面对法官，仍然对刘某、梅某宝强奸的事实作了虚假陈述。

这一步，性质变了。

在律师面前说，是一份调查笔录；在法庭上面对法官说，是当庭作伪证。

后来公安机关补充侦查，查明阳某是在收取梅某宝家属钱财的情况下改变陈述的。

一审法院 2005 年 7 月，以强奸罪判处梅某宝有期徒刑十年。

辩护没有成功。

但事情没有结束——因为那份笔录。

2006 年 2 月 20 日，赣州市章贡区人民法院作出一审判决：

肖某泉犯妨害作证罪，有期徒刑一年六个月。

梅某琴犯妨害作证罪，有期徒刑一年，缓刑二年。

阳某犯包庇罪，管制一年。

三个人。一个律师，一个当事人姐姐，一个被害人。

肖某泉上诉，理由是原判认定事实不清、证据不足、适用法律不当，要求改判无罪。

2006 年 4 月 29 日，赣州市中级人民法院作出（2006）赣中刑一抗字第3号刑事判决：

肖某泉犯辩护人妨害作证罪，有期徒刑一年。

梅某琴犯妨害作证罪，免予刑事处罚。

阳某无罪。

罪名变了，刑期降了，一个人从有罪变成无罪。

但肖某泉还是进去了。

这个案子最值得讲的地方在于：一份看起来「只是取了个证」的笔录，怎么变成了犯罪。

被害人算不算「证人」

这是全案的支点，也是这个案例被收录的原因。

《刑法》第三百零六条第一款：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

这条罪的对象，写的是「证人」。

问题来了：阳某是强奸案的被害人，不是「证人」。她作的叫「被害人陈述」，不叫「证人证言」。

刑事诉讼法把证据分成八类，证人证言和被害人陈述是并列的两类，各有各的名称。

按这个分类，被害人不是证人。既然不是证人，引诱她改口，就不在三百零六条的文义射程之内。

这是一个形式上很有力的抗辩。

法院没有采纳。判决给了三条理由，一条比一条深。

第一条，从证人的范围看。

刑事诉讼法在规定证人的范围时，并没有把被害人排除在外。法律写的是：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务；生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。

这个定义，是从「作证能力」角度划的，不是从「证据种类」角度划的。

被害人知道案件情况，被害人有作证能力，被害人要接受询问、要如实陈述。从「谁在作证」这个角度看，被害人就是证人。

证据分类是为了整理卷宗、规范举证，不是为了给刑法划边界。

第二条，从社会危害性看。

威胁、引诱一个旁观者改口，和威胁、引诱被害人改口，哪个危害更大？

被害人改口，往往更致命。因为被害人是犯罪行为的直接承受者，他的陈述通常是最具体、最完整、最有说服力的证据。

把最关键的证据打掉，效果比打掉任何一个旁证都好。

如果刑法只罚「引诱证人」，不罚「引诱被害人」，那所有想翻案的人都会去找被害人，因为这条路上没有刑罚。

两种行为侵害的法益完全相同——都是妨害国家司法机关的正常追诉活动。法益相同，处罚不能不同。

第三条，从立法本意看。

三百零六条要规范的是什么？是刑事辩护制度。

辩护人手里有会见权、阅卷权、调查取证权。这些权利是必要的，因为被告人需要一个能对抗控方的人。

但权利有边界。边界就是：不能伪造，不能教唆伪造，不能用威胁、引诱的方式改变证据。

如果引诱被害人不在这个边界之内，那辩护人就可以合法地去找每一个被害人「做工作」，刑事诉讼的证据基础会被从最薄弱的地方击穿。

这显然不是立法者想要的结果。

三条理由之后，判决有一句方法论的话，值得单独抄下来：

刑法用语有其特定含义，不能简单照搬刑事诉讼法的概念含义，应当放在特定法条中结合立法本意进行甄明。

这句话，是整个判决里最有分量的一句。

它说的是：同一部法律里的同一个词，和另一部法律里的同一个词，不一定是一回事。

刑法有刑法的目的，刑事诉讼法有刑事诉讼法的功能。刑法用「证人」这个词，不是为了复述刑诉法的证据分类，是为了指代「在刑事诉讼中提供言词证据的人」。

这个范围，比刑诉法的「证人」宽。

理解了这一层，就能理解很多类似的条文。比如刑法里的「国家工作人员」，比行政法里的「公务员」宽；刑法里的「他人财物」，不限于民法上的所有权；刑法里的「卖淫」，在具体认定上也会随社会关系变化而调整。

术语是工具，不是牢笼。

本案的直接结论是：辩护人引诱被害人违背事实改变陈述，构成辩护人妨害作证罪。

这一条，从那以后成了同类案件的通行标准。

三千块「精神补偿费」，为什么是引诱

本案的钱，有一个很好听的名字：精神补偿费。

三千元，已付一千五百元。

为什么叫「精神补偿」？因为强奸案的被害人，确实受到了精神损害。给钱补偿，看起来像是赔偿。

赔偿和引诱，差别在哪？

差别不在钱的数额，在钱和什么挂钩。

如果钱和「损害」挂钩，是赔偿：你受了伤，我付医药费；你受了惊吓，我补偿。付了钱，事情了结，不带条件。

如果钱和「陈述」挂钩，是引诱：你改口说自愿，我给你三千。钱买的不是损害，是那句话。

本案属于哪一种？

判决的表述是：以支付人民币三千元精神补偿费的手段诱使阳某违背事实作虚假陈述，意图使梅某宝无罪释放。

三个动作连在一起：给钱、改口、无罪释放。

钱的作用，是让第三个动作发生。

这就是引诱。

而且这个案子里还有一个更硬的细节：付钱的时机。

11 月初开始接触，11 月 13 日做笔录。钱在笔录之前付了一千五。

先付一半，做完笔录再付另一半——这个安排，说明双方都清楚这笔钱的对价是什么。

如果是赔偿，没有「分两期、按进度付」的道理。赔偿是一次性的，或者按医疗单据付。

按「改口的进度」付款，只有一种解释：这是在买证据。

这里还要说清一个法律概念：引诱和贿买的关系。

《刑法》第三百零七条（妨害作证罪）写的是：以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的。

第三百零六条（辩护人妨害作证罪）写的是：威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的。

两条都用「等方法」或者并列手段，但用词不同：一条写「贿买」，一条写「引诱」。

给钱让人改口，本质上是贿买，但贿买是引诱的一种——用利益诱使对方改变陈述。

所以一审用三百零七条（妨害作证罪），二审改用三百零六条（辩护人妨害作证罪），手段的定性没变，变的是主体适用的法条。

这一点，后面还会讲。

再说一层：为什么「精神补偿费」这个名字不管用？

因为法律看的是实质，不是名称。

这在实务中是一条通用规则：一笔钱叫什么，不重要；这笔钱换来了什么，才重要。

叫「顾问费」的钱，如果是给国家工作人员换审批，就是受贿。

叫「借款」的钱，如果是给国家工作人员且没有归还意思，就是受贿。

叫「精神补偿费」的钱，如果是换被害人改口，就是引诱作伪证。

名字是包装，对价是实质。

本案还有一个细节，容易被忽略：这三千元是谁出的？

判决认定：被告人梅某琴在上诉人肖某泉的指引下，出资收买被害人作虚假陈述。

钱是梅某琴出的，路是肖某泉指的。

两个人分工：一个出钱，一个出面、出方案、出笔录。

所以两个人都构成妨害作证，只是肖某泉多了一重身份——他是辩护人，适用特别法条。

未经许可去见被害人，错在哪一步

这一节讲程序。

判决里有一句很短的话：未经侦查机关许可，两次伙同梅某琴等人与阳某见面。

「未经许可」这四个字，是本案程序上的第一个问题。

律师能不能自己去找被害人了解情况？

能，但有两个前提。

当时的刑事诉讼法（1996 年）第三十七条规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料；辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

注意这两种情形的区别。

找一般证人：只要对方同意。

找被害人及其近亲属、被害人提供的证人：要「双许可」——司法机关许可 + 对方同意。

为什么要多一道许可？

因为被害人和证人的处境不一样。证人可能只是一个旁观者，被害人却是这场冲突的另一方。律师直接找被害人，很容易变成施压、变成交易、变成二次伤害。

这道许可，是一道保护。

本案，两道都没有：「未经侦查机关许可」，而且所谓的「同意」，是三千元买来的。

用钱买来的同意，在法律上不是同意。

这里要说清一个重要的区分：程序违规，不等于犯罪。

一个律师未经许可去找被害人，可能被投诉、被惩戒、被吊销执照，但不一定构成犯罪。

构成犯罪的是「引诱作伪证」这个行为本身。程序违规只是印证主观故意的情节——你明知道要许可，还是绕过去；你绕过许可，是为了干什么？

答案在笔录里：为了让阳某说「自愿」。

再看第二个程序问题：调查笔录。

11 月 13 日，肖某泉和另一名律师一起，给阳某作了一份调查笔录。

两名律师在场，这是规范动作。做笔录要两人、要签字、要注明时间地点，这些都是为了避免「一个人说了算」。

但规范的形式，救不了虚假的内容。

笔录本身是合法的文书形式，写进去的话是假的，笔录就成了伪证的载体。

第三个程序问题：把笔录提交给检察机关，并申请证人出庭。

这一步，是整个行为从「私下接触」变成「进入诉讼」的转折点。

一份放在抽屉里的假笔录，可能只是违规；一份提交给检察院、并据以申请出庭的假笔录，是在向司法机关提供虚假证据。

律师的辩护权，包括提交证据、申请证人出庭。这些权利是正当的，但如果提交的是自己参与制造的假证据，权利就变成了工具。

把这三步连起来看：绕开许可去见人 → 用钱换改口 → 做成笔录 → 提交检察院 → 申请出庭。

这不是一次失误，是一条完整的路径。

法院最后认定的罪名是「辩护人妨害作证罪」，而不是「妨害作证罪」，差别的根源也在这里：因为他是辩护人，他的行为发生在刑事诉讼中，他用的正是辩护人的身份和权利。

这一节对执业律师的意义，比对这个案子的意义大。

三条红线，写下来就是三句话：

不威胁。任何形式的施压——「你不改口我就……」，都在红线内。

不引诱。给钱、给好处、给承诺，只要对价是陈述，就是引诱。

不伪造。自己造、帮着造、教人造，三种都算。

还有一条更隐蔽的：不要让当事人或者家属去办这件事。

本案的梅某琴，是梅某宝的姐姐。她出钱、她陪着去见人。她以为自己在救弟弟。

结果她自己成了被告人，一审一年缓二年，二审免予刑事处罚。

一个人的辩护，变成了三个人的案子。

为什么二审三个人都改轻了

最后一节看二审。

一审三个人：肖某泉一年六个月，梅某琴一年缓二年，阳某包庇罪管制一年。

二审三个人：肖某泉一年，梅某琴免予刑事处罚，阳某无罪。

三个人，全部变轻。

先看肖某泉。

第一个变化是罪名：从妨害作证罪，变成辩护人妨害作证罪。

两条罪的法定刑是一样的：三年以下，情节严重的三年以上七年以下。但主体不同。

三百零七条是一般主体，任何人都可能构成。

三百零六条是特殊主体，只有辩护人、诉讼代理人才能构成。

当一个行为同时符合两条罪，适用特殊法条，这是法条竞合的基本规则。

为什么？因为特殊法条的存在，本身就是立法者对这类主体的特别关注。辩护人手里有权利，用权利去妨害司法，比普通人干同样的事更严重，所以要单独立一条。

这个变化，看起来只是改了两个字，实际是把定性从「一般人干坏事」提到了「专业人士滥用职权」。

第二个变化是刑期：一年六个月降到一年。

为什么降？从判决能看出来的因素有两个。

一是后果。梅某宝最终还是被判了十年，那份假笔录没有改变案件结果。妨害作证罪是行为犯，不要求结果，但结果有没有发生，影响量刑。

二是情节。他引诱的是被害人改变陈述，手段是给钱，不是暴力、不是威胁。这在同类案件里属于相对轻的一档。

再看梅某琴。

一审一年、缓二年，二审免予刑事处罚。

免予刑事处罚，依据是《刑法》第三十七条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

她还是被定了罪，只是不判刑。

为什么给她免？因为她的角色是「出资者 + 陪同者」，不是策划者。判决写的是「在肖某泉的指引下」——这四个字，把主从分开了。

她是被指引的，不是指引别人的。

最后看阳某。

一审包庇罪，管制一年。二审无罪。

这个变化最大。从有罪到无罪。

为什么？判决给的理由是：鉴于其情节显著轻微，危害不大，又系未成年人，故不以犯罪论处。

三个因素。

第一，情节显著轻微、危害不大。这是《刑法》第十三条但书的表述：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

第二，未成年人。一审判决引用了《刑法》第十七条第一、三款，说明她已满十六周岁不满十八周岁。

第三，她的角色。她原本是强奸案的被害人，是被引诱、被指使的一方。

一个未成年人，先是被害人，又被人用钱说动改了陈述，最后站在法庭上说了假话。

法律对她的态度是：这不算犯罪，但她要承担别的后果——她的陈述不再可信，案件的追诉要靠别的证据撑起来。

三个人都变轻，这个结果说明什么？

说明这个案子的重心，不在「被害人改口」，在「律师引诱」。

被害人改口，是被动的、可宽宥的；律师引诱，是主动的、要用刑罚回应的。

这个区分，恰恰是三百零六条立法的用意：它管的不是证人，是辩护人。

最后说一句这个案子的分量。

梅某宝还是被判了十年。那份笔录、那三千元、那两次见面，什么都没改变。

但它改变了另外三个人的命运：一个律师失去了执业资格和一年自由，一个姐姐留下了犯罪记录，一个女孩从被害人变成了被告人又变回无罪。

妨害作证这个罪，最残酷的地方就在这里：它往往不改变主案的结果，只改变参与者的结果。

因为司法是一条链，链条上每一个环节都要经得起查。你动了其中一环，主案的结论可能没变，但你自己已经站到了被告席上。

一份调查笔录，三千元「精神补偿费」，先付一千五。

一个律师，一个姐姐，一个被害人，三个人站上了被告席。

四句话记住这个案子：

一，三百零六条里的「证人」，包括被害人。 刑诉法把证据分类，不等于给刑法划边界。刑法用这个词，指的是在刑事诉讼中提供言词证据的人。

二，钱和什么挂钩，决定它是什么。 和损害挂钩是赔偿，和陈述挂钩是引诱。叫「精神补偿费」不管用，看对价。

三，找被害人有「双许可」。 司法机关许可，加被害人本人同意。用钱买的同意，不是同意。程序违规不等于犯罪，但它是故意的证据。

四，辩护人的身份，是加重而不是庇护。 同样的行为，一般人构成妨害作证罪，辩护人构成辩护人妨害作证罪。手里有权利，用权利去妨害司法，罚得更明确。

最后说一句那三千元。

它没有救出梅某宝，也没有让阳某过得更轻松。它只是把三个人一起拖进了另一个案子。

有些人以为，只要结果没被改变，过程就可以随便走。

这个案子说的是：过程本身就是法律要守的东西。