参考案例克拉玛依某运输服务有限公司诉克拉玛依市某油田技术服务有限公司、谭某串通投标不正当竞争纠纷案

一、案情速览

公司派经理去投标，经理自己另开了一家公司也来投同一个标。自家报下浮 8%，那家报下浮 10%，正好压一头，拿了第一标段。

案子打的不是串通投标，是侵犯商业秘密：投标文件里的「标底降幅」算不算商业秘密？二审说不算，再审说算。

最高人民法院改判的理由有两条：标书封存即为保密措施；报价占评分三成、每下浮 1% 加 2 分，这个数字一旦被对手知道，优势立刻归零。

二、裁判要点提炼

投标文件在开标前必然密封，其中的标底降幅不为公众和其他投标单位所知，具有秘密性；标书制作限于参与投标的人员范围、对标书予以封存，可以认定为采取了保密措施；标底降幅能带来竞争优势和中标后的经济利益，具有实用性和价值性，构成商业秘密中的经营信息。

参与投标的直接经办人员，同时是另一投标单位的发起人，明知原单位参与投标仍安排该公司竞标，且设定的报价降幅与原单位高度接近的，可以认定其违反保密义务披露标底，该投标单位明知违法披露仍获取并使用，构成共同侵权。

三、赵律师点评

一个经理，两家公司，一个标

克拉玛依某运输服务有限公司成立于2014年1月2日。谭某从2014年1月15日起任这家公司的执行董事兼经理、法定代表人，陈某是车辆调度员。 2014年11月26日，也就是十个月后，谭某和陈某共同发起成立了克拉玛依市某油田技术服务有限公司，注册资金500万元，陈某担任监事。新公司的经营范围，和运输公司完全一样。 2015年10月，运输公司的经理安排谭某、陈某办理一项投标——招标方是新疆石油工程建设监理有限公司，标的是越野车服务合同。三个人在投标前商定，标底下浮8%。 就在同一时间，油田技术服务公司也派法定代表人廖某参加了这次招投标，报出的降幅是10%。 评标结果：油田技术服务公司86.43分，第一名，中标第一标段；运输公司82分，第三名，中标第三标段。 2016年1月1日，油田技术服务公司与招标单位签订《值班车服务合同》。 运输公司随后起诉，理由是：油田技术服务公司之所以能拿第一，是因为谭某、陈某把投标书的内容泄露了出去。诉讼请求是侵犯商业秘密。 这个案子的走向很曲折。一审（2016）新02民初87号判决支持了运输公司，判油田技术服务公司、谭某、陈某连带赔偿。二审（2017）新民终53号判决来了个大转弯：驳回运输公司的全部诉讼请求。运输公司申请再审，最高人民法院2018年9月10日以（2018）最高法民申5号裁定提审，2018年12月20日作出（2018）最高法民再389号再审判决：撤销一、二审判决，改判连带赔偿经济损失及合理开支30万元。 三级法院，三种结论。分歧集中在一个看起来很简单的问题上：投标文件里的「报价降幅」，算不算商业秘密。 要理解这个案子，先要知道招投标是怎么走的。 一般的流程是：招标人发布公告、潜在投标人报名、资格审查、购买招标文件、编制投标文件、在截止时间前密封递交、开标、评标、定标、签订合同。 关键节点有两个。一是递交，投标文件必须在截止时间前送达，密封递交，开标前不得启封。二是评标，评标委员会按招标文件载明的评标办法打分，得分最高的中标，或者按排序确定中标候选人。 本案的评标办法里，商务报价占总分值的30%，每下浮1%加2分。这个规则一公布，所有投标人都知道：报价降幅是能算出来的分数。 于是出现了一个博弈：降得越多，分数越高，但利润越薄；降得越少，利润越厚，但可能落标。每一家都在猜别人的降幅，这就是「标底」为什么值钱。 在这种结构下，知道对手的降幅意味着什么？意味着你可以精确地压他一头。本案运输公司报8%，油田技术服务公司报10%——正好差2个百分点，正好4分，正好是两家最终得分的差距。 这就是法院说「难谓巧合」的底气。不是因为两家报的数一样，而是因为差值刚好落在能决定胜负的那个点上。 从证据法角度看，这个推理是间接证据链的典型运用：没有直接证据证明「谭某说了8%这个数」，但通过身份、时间、数值、得分四个环节的吻合，可以推出这个事实。 间接证据定案的要求是：各个证据之间能够相互印证，形成完整的证明体系，得出的结论具有唯一性，排除合理怀疑。本案的证据链，基本达到了这个标准。

标底降幅凭什么算商业秘密

二审之所以判运输公司败诉，核心观点是：标底降幅不构成商业秘密。 这个观点不是没有道理。商业秘密有法定构成要件，反不正当竞争法写得很清楚：不为公众所知悉、具有商业价值、并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息。三个要件，缺一不可。 二审大概是这样想的：报价降幅只是一个数字，最终能不能中标还要看技术方案、业绩、服务承诺，单看降幅说明不了什么；而且运输公司也没有专门为这个数字采取什么保密措施——没签保密协议，没设密级，没做专门管理。 最高人民法院把这个判断推翻了，逐条对应。 第一，秘密性。投标文件由投标人自行制作，开标之前必然密封，这是招投标活动的应有之义。标底降幅不为公众所知悉，也不为其他投标单位所知悉。这就满足了「不为公众所知悉」。 第二，保密性。这一条是本案最有价值的地方。法院认为：运输公司的标书制作限于参与投标活动的人员范围；标书本身的天然秘密属性，要求任何知道内容的人都负有保密义务；标书所有人对标书进行封存，即可视为采取了保密措施，而且这种措施达到了法律要求的标准。 「封存即保密措施」这个认定，把很多企业的顾虑解开了。不需要专门签一份保密协议，不需要在标书上盖「机密」章，招投标这个制度本身就自带保密安排——密封递交、开标前不得启封，这就是法律认可的保密措施。 第三，价值性。招标文件的评标办法写着：商务报价占总评分分值的30%，每下浮1%加2分。百分制里，这是一个能决定胜负的权重。在标书开封之前，降幅能带来竞争优势；一旦中标，就能带来经济利益。 所以在开标之前，这个数字是秘密；开标之后，它就不是了。侵权的窗口期，就在这中间。 商业秘密的三个要件，在本案里被逐一检验，这个过程本身就有示范价值。 第一个要件，不为公众所知悉（秘密性）。 判断标准是「不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得」。本案的标底降幅，在开标前只有参与投标的少数人知道，同行不可能通过公开渠道获得，也无法通过反向工程推导出来（因为它是主观定价决策，不是技术参数）。所以具有秘密性。 第二个要件，具有商业价值（价值性）。 判断标准是「具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势」。本案的降幅直接换算成分数，分数决定中标，中标带来合同和利润。这条链条很短、很直接，价值性没有争议。 第三个要件，采取了相应保密措施（保密性）。 这是本案最有争议、也最有价值的一点。反不正当竞争法要求权利人「采取相应保密措施」，司法解释列举的方式包括：限定知悉范围、加锁保存、设置密码、签订保密协议、标注保密标识等等。 本案运输公司做了什么？它把标书制作限定在参与投标的人员范围内，并把标书封存递交。就这两件事。 二审大概认为这不够——没有专门签保密协议，没有设密级，没有专门的管理制度。 最高人民法院认为够了，理由是：标书的天然秘密属性要求任何知道内容的人都负有保密义务，标书所有人对标书进行封存即可视为采取了保密措施，而且达到了法律要求的标准。 这个认定的实践意义很大。招投标制度本身自带保密安排，这是法律设定的程序，不需要当事人另行约定。所以「封存」这个动作，就足以构成保密措施。 反过来说，如果企业连封存都没做——标书随手放在桌上、电子版发在群里、开标前就把报价告诉了别人——那就很难主张保密性了。

4 分的差距，和一次及时的股权转让

光有「这是商业秘密」还不够，还得证明对方拿到了、用了。 法院的证据链是这样搭的。 第一环，谁能接触到。运输公司的标书上列明的联系人是谭某。在案证据能证明，谭某代表运输公司参与了这次招投标活动。他作为直接经办人员，理应尽到忠诚和保密义务。 第二环，他的另一重身份。谭某是油田技术服务公司的发起人之一。他明知运输公司参与了这次投标，还让油田技术服务公司参与竞标，法院用的词是「难谓善意」。 第三环，数字的巧合。运输公司定的降幅是8%，油田技术服务公司定的是10%。判决里有一处表述需要留意：考虑到谭某的双重身份，油田技术服务公司设定8%的标底降幅，难谓巧合。结合上下文，这里指的是两家在降幅设定上的接近与关联，而不是说两家报了一样的数。 第四环，得分结构。油田技术服务公司86.43分第一，运输公司82分第三，两家差4分左右。而商务报价占30%、每下浮1%加2分——从8%到10%，正好是2个百分点，正好4分。法院的结论是：油田技术服务公司对运输公司的得分领先优势，几乎就是在标底降幅上产生的那4分差距。 第五环，事后行为。谭某在运输公司举报后不久，迅速转让了他在油田技术服务公司的股权。这个动作本身不是侵权，但在证据法上，它和前面的巧合放在一起，构成了一个可以推断的心证基础。 五环扣起来，法院认定：谭某违反保密义务披露标底，油田技术服务公司明知违法披露仍获取并使用，构成共同侵权。 本案认定的是共同侵权，这个结构值得拆开。 共同侵权在民法典第一千一百六十八条里有规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。共同侵权的核心是「共同」，包括共同故意和共同过失。 本案的两个主体，角色不同。 谭某是披露方。他基于职务关系知悉标底，负有保密义务，却把信息透露给了自己参与设立的另一家公司。这是违反保密义务的披露行为。 油田技术服务公司是获取方。反不正当竞争法规定：第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。这里的关键是「明知或者应知」。 法院怎么认定它「明知」？靠的是谭某的双重身份——他是这家公司的发起人。公司知道自己的发起人同时在竞争对手那里当经理、当投标经办人，还说不知道他泄露了标底，说不过去。 这个认定路径，对有类似股权结构的企业是一个警醒：发起人、股东、董监高的兼职情况，会成为推定公司「明知」的基础。 连带责任意味着什么？意味着运输公司可以向任何一方主张全部赔偿，也可以向两方分别主张。内部之间，按过错程度和原因力分担。本案判决是「连带赔偿」，没有区分份额。 还有一个细节：陈某。他是一审的被告之一，也是油田技术服务公司的发起人和监事。但再审判决的赔偿主体只列了油田技术服务公司和谭某，没有列陈某。判决没有解释原因，可能是证据不足以证明陈某参与了披露，也可能是运输公司没有对陈某主张。 这提示一件事：共同侵权的主体范围，取决于证据能证明到谁。发起人身份只是推定的起点，要落到具体行为上。

30 万这个数是怎么算出来的

侵权成立之后，赔多少是另一场仗。 一审支持了一年的经济损失39.6万元。运输公司不服，主张合同期是两年，应按两年算。再审没有支持这个主张，理由是事实层面的：涉案的值班车服务合同客观上并没有全部履行。 没有全部履行的原因有两个可能：一是运输公司自身的运力不足，二是招标单位整体调低了所有已中标签约单位的实际用车数量指标。无论哪个原因，结果都是这份合同没有按约定跑满。既然没跑满，按两年全额计算损失就没有事实基础。 再审还考虑了几个因素：油田技术服务公司因为违规被招标单位解除了车辆服务合同，被取消中标资格，本身也没有违法获利；运输公司只拿到第三标段，比第二标段的另一家公司还少5辆服务车辆；参考三家公司报给招标单位的底价、降幅，以及当地2.5至3.0升四驱越野车服务市场的平均盈利水平。 这些因素放在一起，法院酌情确定30万元足以覆盖实际损失，超出部分不予支持。 还有一个请求被驳回了：运输公司要求谭某赔偿已经支付给他的工资和社保。法院的理由很干脆：支付工资和社保是基于双方的劳动雇佣关系，谭某同时还承担了运输公司安排的其他工作，所以这笔钱不能算作因侵权产生的损失。 这一点值得所有企业记住：员工的工资是劳动对价，不是因员工侵权而支出的费用。想让侵权人吐出什么，得说清那笔钱和侵权行为之间的因果关系。发过的工资，除非能证明这段时间他什么活都没干、只在为侵权做准备，否则要不回来。 商业秘密侵权案件的赔偿，法定顺序是：实际损失、侵权获利、许可使用费的合理倍数、法定赔偿。 本案走的是实际损失这一档，但实际损失很难精确计算，所以法院用了酌定。 酌定的依据，判决列了几项：运输公司只拿到第三标段；油田技术服务公司被取消中标资格、没有违法获利；三家公司报给招标单位的底价和降幅；当地2.5至3.0升四驱越野车服务市场的平均盈利水平；合同客观上没有全部履行。 这几项合起来，构成一个「假设没有侵权，运输公司能得到多少」的估算。 注意这里的逻辑：赔偿不是按「侵权人赚了多少」算，而是按「权利人少赚了多少」算。本案侵权人没有赚到（被取消资格），但权利人确实少赚了（本该拿第一标段，实际只拿第三标段），所以仍要赔。 这个区分很重要。很多企业以为「对方没赚钱就不用赔」，这是误解。商业秘密侵权的损害，本质是竞争优势的丧失，不是对方口袋里的钱。 30万这个数额，覆盖的是什么？判决说「足以覆盖实际损失」。从数字看，一审支持的39.6万是一年的损失，再审酌定30万，低于这个数。原因是合同没有全部履行，实际损失打了折。 对权利人的启示是：主张损失时，要把「如果没有侵权我会怎样」这条线讲清楚。中标概率、合同金额、履约成本、行业利润率，这些都要有证据。只说「我本来能中」，法院很难支持一个高额数字。 对侵权人的启示则是：即便没赚到钱，也可能要赔。赔多少，看法官对「你抢走了什么」的判断。

这件事本来可以走三条路，为什么走了这一条

台账上给这个案子标的案由是「串通投标不正当竞争纠纷」，但判决书里从头到尾讲的是商业秘密。这个错位本身说明了一件事：同一件事，可以从几个不同的法律角度去追。 第一条是串通投标罪。《刑法》第二百二十三条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，构成犯罪。这条要求的是「投标人之间」串通，本案是投标人内部的人与另一家投标人之间的信息流动，形式上不完全吻合。而且刑事立案的门槛、举证的要求，都更高。 第二条是串通投标不正当竞争。反不正当竞争法对串通投标有专门规定，指的是投标者串通投标、抬高标价或者压低标价。它同样需要「投标者之间」的合意。本案两家公司从未坐下来商量过报价，油田技术服务公司是自己报的10%。没有合意，这条也难走通。 第三条是侵犯商业秘密，本案走的就是这条。它不要求两家公司之间有合意，只要证明一方违反保密义务披露、另一方明知而获取使用，就够了。在「内鬼另开公司来抢标」这种形态里，这条路的举证结构最贴合事实。 这个选择有实务上的启示。企业遇到类似情况，最先想到的往往是「他们串通了」，但串通需要证明合意，而合意往往只存在于口头，很难举证。反倒是「我的人把标书泄露出去了」这件事，有标书、有联系人、有评分表、有股权结构，证据是实打实的。 所以打这类官司，与其去证明两家公司「商量过」，不如去证明「我这边的秘密被谁拿走了、对方又是怎么用上的」。前者是主观合意，后者是客观行为。

这个案子最扎心的地方，不是赔了多少钱，是那个「自己人」的位置。经理、法定代表人、投标经办人——这三重身份叠在一个人身上，公司的报价对他来说不是秘密，是他每天的工作内容。而他同时又是另一家公司的发起人。 对企业的提醒很直接：关键岗位的人，得知道他名下还有什么公司。工商信息是公开的，查一次的成本很低。投标这种要害环节，经办人的关联企业情况应当事前核查，而不是等输了标再去查。 对参与投标的人来说，也是一句话：你在甲公司拿工资，就不能替乙公司出力，尤其是当乙公司和甲公司同场竞争的时候。法律不管你是不好意思拒绝，还是想两头都占，它只看你有没有把不该说的说出去。