侵犯商业秘密

一句话定义：侵犯商业秘密，指以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等不正当手段获取权利人的商业秘密，或者披露、使用、允许他人使用该商业秘密，情节严重的行为。它的成立要过三道关：涉案信息确实构成商业秘密、行为人实施了法定行为、达到情节严重的数额标准。三关里最容易被忽略的是第一关——很多指控的信息，本来就不构成侵犯商业秘密罪所要求的商业秘密。

构成要件

一、商业秘密有法定三要件，缺一个就不受保护。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。三个要件：非公知性、价值性、保密性。实务中大量案件的争点在第一和第三个要件上。

二、非公知性要求信息不能从公开渠道直接获得，但不等于是绝对的秘密。 同行业普遍知晓的技术、已公开的专利文献、通过反向工程可以获得的结构，都不具备非公知性。判断标准是“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，不是“没人知道”。这一条要靠技术鉴定或者专业比对来证明。

三、保密措施要真实、具体、可识别，事后补做没有用。 签保密协议只是其中一种，还要看有没有权限管理、有没有加密、有没有访问日志、有没有离职交接制度、有没有在文件上标注密级。只在劳动合同里写一句“员工应保守商业秘密”，通常被认定为措施不足。保密措施必须形成于侵权行为发生之前。

四、价值性要求信息能带来现实或者潜在的经济利益。 客户名单、报价体系、生产工艺参数、研发数据、失败实验记录，都可能有价值。判断标准是能不能为权利人带来竞争优势。已经淘汰的技术、公开渠道能整理出的客户信息，价值性往往不成立。

五、法定行为方式有三类加一个兜底。 《刑法》第二百一十九条列举：以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的商业秘密；违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第二款还规定，明知前述行为仍获取、披露、使用的，以侵犯商业秘密论。

六、违反保密义务这一类，是员工跳槽案件最常见的指控路径。 行为人基于职务或者合作合法掌握商业秘密，离职后违反保密义务使用或者披露。这类案件的关键不在有没有接触，而在有没有使用、有没有造成损失、涉案信息与原告主张的信息是否实质相同。仅凭“他跳过槽、我们也做这个产品”，不足以定罪。

七、情节严重的门槛是损失或者违法所得三十万元，这个数字比很多人预期低。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：给权利人造成损失数额三十万元以上、违法所得三十万元以上、二年内因同类行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施且损失或违法所得十万元以上，或者有其他严重情节的，属于情节严重。达到前述标准十倍以上，或者直接导致权利人破产倒闭的，属于情节特别严重。

八、损失数额有五种计算方法，方法不同结果差别很大。 解释第十八条规定：尚未披露使用的，可按合理许可使用费确定；已披露使用的，可按利润损失确定，但低于许可使用费的按许可使用费；违反保密义务的，按利润损失；明知而获取使用的，按利润损失；导致商业秘密公开或者灭失的，按商业价值确定。利润损失可按销售量减少总数乘以每件合理利润计算，销售量无法确定的，按侵权产品销售量乘以合理利润计算。

九、违法所得与损失数额是两个不同的口径，不能混用。 解释第十九条明确，违法所得指因披露、允许他人使用而获得的财物或者其他财产性利益的价值，或者因使用商业秘密所获得的利润。实践中辩护要做的第一件事，就是核对办案机关用的是哪个口径、计算方法是否与条文对应。

十、刑事诉讼中有专门的保密措施，权利人可以申请。 解释第二十一条规定，当事人、辩护人、诉讼代理人或者案外人书面申请对涉密证据材料采取保密措施的，应当根据案件情况采取签署保密承诺书等必要措施。违反保密要求的要承担责任，擅自披露构成犯罪的追究刑责。这一条对被告方同样重要：辩护阅卷不等于可以对外披露。

十一、侵犯商业秘密与专利侵权是两条完全不同的路。 专利以公开换保护，侵权判断看权利要求；商业秘密以保密为条件，一旦公开就丧失保护。所以同一个技术，申请了专利就不能再主张商业秘密；没有申请专利、靠保密维持的，才走商业秘密路径。

十二、这类案件常与竞业限制纠纷、劳动仲裁交织，程序选择影响结果。 企业可以选择民事侵权诉讼、劳动仲裁、刑事报案三条路。刑事报案的门槛最高，但威慑力最强。实践中不少企业用刑事报案作为谈判筹码，这时候被指控方要及时提交技术来源的独立研发证据。

法条依据

与相邻概念的区别

侵犯商业秘密与专利侵权，是互斥的两条路。 专利技术已经公开，不可能再构成商业秘密；商业秘密没有公开，才需要靠保密维持。企业常犯的错误是：技术已经申请专利，又主张对方侵犯商业秘密。这类主张在刑事报案阶段就会被驳回。

侵犯商业秘密与违反竞业限制，一个是对事，一个是对人。 竞业限制是合同义务，违反的后果是违约金与继续履行；侵犯商业秘密是法定义务，违反的后果可能是刑事责任。员工跳槽本身不构成侵权，带走并使用原单位的技术、客户信息才构成，员工泄露公司商业秘密，公司能索赔吗一篇把民事索赔与刑事报案的取舍讲得比较清楚。企业常把两者混为一谈，用竞业限制协议去主张刑事报案，效果不好。

侵犯商业秘密与职务侵占，在“带走技术资料”上有交叉。 带走载有技术的纸质图纸，图纸本身是单位财物，可能构成职务侵占；使用图纸中的技术信息，可能构成侵犯商业秘密。两张图纸的价值认定方式不同，一个是财物价值，一个是技术价值。同时具备的，可能数罪并罚。

侵犯商业秘密与侵犯著作权，在软件领域有交叉。 复制他人软件源代码，既可能构成侵犯著作权，也可能构成侵犯商业秘密，取决于源代码是否公开、是否有保密措施、权利人主张哪种权利。实务中常按侵犯著作权处理，因为证明门槛相对低。客户名单能否构成商业秘密，安徽某国际货运代理有限公司诉阚某等侵害商业秘密纠纷案给出了具体的比对思路。

实操指引

第一步，先把涉案信息固定下来，做非公知性比对。 列出权利人主张的具体信息点，逐项检索公开文献、同行业资料、反向工程的可能性。信息点越具体，比对越有说服力。笼统主张“我们的技术方案”，在刑事程序里很难成立。

第二步，审查保密措施是否真实有效。 调取保密制度、保密协议、权限设置、访问日志、密级标注、离职交接记录。注意时间：所有措施都必须形成于侵权发生之前，事后补签的协议没有证明力。

第三步，核对信息的同一性。 权利人主张的信息与被指控方使用的信息，是否实质相同。要做技术比对，不能只看“产品功能相似”。这一步通常需要鉴定，鉴定机构的资质、比对方法、样本来源都可以质证。

第四步，审查信息来源的合法性。 被指控方要准备独立研发的证据：研发记录、实验数据、设计图纸的创建时间、第三方合法授权、公开渠道获取的证明。独立研发是法定的抗辩事由，只要能证明技术来源合法，就不构成侵权。

第五步，核对损失数额的计算方法。 按解释第十八条的五种方法逐项核对，看办案机关用的是哪一种、与案情是否对应。常见的问题是：明明尚未披露使用，却按利润损失计算；明明有合理许可使用费，却按商业价值计算。方法错了，数额就站不住。

第六步，区分单位行为与个人行为。 企业整体决策使用他人技术，按单位犯罪处理，追究决策层责任；员工个人跳槽带走技术，按个人犯罪处理。这一层切割对量刑影响很大，直接负责的主管人员一篇有详细方法。

第七步，申请保密措施保护自身。 涉密证据的质证不可避免，可以依解释第二十一条书面申请采取保密措施，签署保密承诺书，限制接触范围。这既是权利，也是义务，违反要求要承担责任。企业经营中对技术资料的管理，可参见公司企业专题的其他篇目。

第八步，评估民事与刑事两条路的取舍。 权利人可以同时推进民事侵权诉讼与刑事报案，但同一事实通常先刑后民。被指控方要及时向民事法官提交刑事立案材料，申请中止，避免两头被动。

常见问题

问：员工跳槽到竞争对手，就算侵犯商业秘密吗？

答：不算。跳槽是劳动自由，构成侵权要有三个前提：涉案信息构成商业秘密、员工实际获取或者使用了该信息、造成损失达到标准。仅仅入职竞争单位，不构成侵权。企业要证明的是“带走并使用了什么”，不是“去了哪里”。

问：客户名单算商业秘密吗？

答：可能算，也可能不算。公开渠道能整理出的客户名称、地址、电话，一般不算；包含交易习惯、报价底线、决策人偏好、合作历史的深度客户信息，采取了保密措施的，可以算。判断标准是信息深度与保密措施，不是客户数量。

问：签了保密协议，就一定能追究刑事责任吗？

答：不能。保密协议只证明有保密义务，还要证明信息构成商业秘密、有侵权行为、损失达到三十万元。三个条件缺一不可。实践中大量案件卡在损失数额的证明上。

问：我们自己也接到过竞品的技术资料，会不会被牵连？

答：看是否明知。明知是他人以不正当手段获取的商业秘密仍然使用，以侵犯商业秘密论。但如果对方提供了合法来源证明、支付了合理对价、有完整的授权链条，可以主张善意使用。关键证据是交易过程与审查记录。

问：损失数额怎么算，能不能争？

答：能争，而且空间较大。五种计算方法对应不同情形，方法选错结果差别很大。常见的争点有：销售量减少是否由侵权导致、每件合理利润如何确定、许可使用费是否真实存在、补救费用是否合理。要逐项核对证据。

问：民事已经赔了钱，还会被判刑吗？

答：可能。民事赔偿不阻却刑事责任。但积极赔偿、取得谅解、认罪认罚，是重要的从轻情节，有较大机会争取不起诉或者缓刑。赔偿要在刑事程序中体现，不能只在民事案件里履行。