参考案例张某受贿案
一、案情速览
被告人张某任某县建设委员会副主任期间,与他人商议共同投资房地产开发项目,利用职务便利在获取土地使用权竞拍资格、项目审批和办证上为合作项目谋利。
协议约定张某出资百分之二十并按出资比例分享利润,实际出资一百三十九万余元、占比约百分之十五点五一;其他股东因其表示无力继续投入且开发过程中诸多事项需其关照,同意仍按百分之二十分红。
项目剩余门面房作为利润分配,张某按百分之二十比例分得价值六百五十万余元的门面房,超出其应得利润一百四十六万余元;安徽阜阳中院改判受贿罪有期徒刑四年并处罚金四十万元。
二、裁判要点提炼
国家工作人员利用职务便利为自己与他人合作项目谋取利益,获取明显超出出资比例的投资回报,符合《刑法》第三百八十五条规定的,以受贿罪定罪处罚。
认定此类超额分红构成受贿,应当审查行为人是否利用职务便利(而非地缘、人缘等职务外便利)为项目谋利、是否为项目所涉全体股东谋取利益、其他股东同意多给分红是否基于对其职务行为能带来便利的期待。
三、赵律师点评
多拿的这一百多万元,为什么是受贿
合作投资是常见的经营安排,多分一点红是否就构成犯罪?本案给出的审查框架有三条。其一,看用的是什么便利:张某时任县建委副主任,对建设项目用地和审批有直接职务便利,他是在获取土地使用权竞拍资格、项目审批和办证上为项目谋利,而不是利用地缘、人缘等职务之外的便利或普通工作上的便利。其二,看为谁谋利:项目利润并非他一人所有,他仅占少量比例,他清楚自己是在为整个项目的土地取得和顺利推进打招呼,即为全体股东谋利,自己有出资不影响这一认定。其三,看其他股东为什么同意多给:既有对前期行为的感谢,也有对后续行为的期待,看中的正是他职务所能带来的便利。
不是平等自愿的意思自治
法院有一句话点得准:其他股东显然不是基于平等自愿的意思自治同意多给张某股份,而是把自己应得的利润让给了他。这个判断把民事外观与刑事实质分开了。从形式上看,合伙协议白纸黑字、各方签字确认,多分的部分似乎属于合同约定;但从实质上看,如果没有那个副主任的身份,谁会愿意在自己掏钱的项目里让出一个股东白拿百分之二十?意思自治的前提是地位平等,而职务权力的介入恰恰破坏了这种平等。这也是此类案件与正常让利的分界线。
数额怎么切:扣掉二十万元又扣掉什么
数额计算上,本案经过两次调整,值得细看。第一步算总账:作为利润分配的门面房总价值三千二百五十四万余元,张某按百分之二十分得六百五十万余元;按其实际出资比例百分之十五点五一计算,应得利润五百零四万余元,超额部分为一百四十六万余元。第二步扣减:扣除其妻子承建售楼部花费的二十万元,实际获取的超额利润为一百二十六万余元。第三步合并:另加其利用职务便利收受工程承包人礼金八万元。这个算法体现了一个原则——受贿数额是超额部分,不是全部分红;有真实投入对应回报的部分应当剔除。
一审十一年到二审四年,为什么差这么多
本案的刑期变化极大:一审颍上县法院判处有期徒刑十一年并处没收个人财产十万元,二审阜阳中院改判有期徒刑四年并处罚金四十万元。变化来自两点。其一,二审认定一审的受贿数额有误,应当扣除其妻子的二十万元出资——数额的调整直接带动量刑档次的调整。其二,二审按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定的量刑标准量刑。这个落差提醒辩护一方:在这类案件中,数额的每一项扣减都可能带来量刑档次的实质性下降,逐笔核对出资与回报的对应关系,是最见效果的工作。
分红超过出资的那部分,不是股东让利,是股东替权力付的账。
四、判决书全文(点开阅读 · 发布前已做脱敏核查)
2004年4月,被告人张某任安徽省某县建设委员会副主任,其与张某亮、孙某发等人(另案处理)商议共同投资房地产开发项目,张某利用职务便利在获取土地使用权竞拍资格、项目审批和办证上为合作项目谋利。
之后,被告人张某和张某亮、孙某发等人签订合伙投资开发协议书,约定首期投资总额约人民币1000万元(币种下同),其中张某出资20%,各方按出资比例承担风险、分享利润。协议签订后,几人投资开发了某房地产项目,实际投资总额为897.44万元,其中张某实际投资139.19万元,实际出资约15.51%。因张某表示再也拿不出钱投资,张某亮等人商议,开发过程中有很多事情需张某关照解决,就不再让张某继续投入资金,将来仍按出资20%的比例分红。
2008年年底,被告人张某等人收回投资本金后,将项目剩余的门面房作为利润予以分配,张某分到利润总额的20%。根据当时房屋的实际市场销售价格计算,作为利润分配的门面房总价值为3254.61万元。张某按照20%的比例分到的门面房,实际价值为650.92万元。按张某实际出资比例15.51%计算,其应得利润为504.79万元,即张某获得超额利润146.13万元,扣除其妻子承建售楼部花费的20万元,张某实际获取的超额利润为126.13万元。
另查明,被告人张某利用职务便利收受工程承包人礼金8万元。
安徽省颍上县人民法院于2015年3月2日作出(2014)颍刑初字第440号刑事判决:被告人张某犯受贿罪,判处有期徒刑十一年,并处没收个人财产人民币十万元。宣判后,被告人张某提出上诉。安徽省阜阳市中级人民法院于2018年3月19日作出(2015)阜刑终字第181号刑事判决,认为一审法院关于被告人张某的受贿数额有误,应当扣除其妻子20万元出资,同时,对其按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号)第二条一款规定的量刑标准进行量刑,故以受贿罪改判被告人张某有期徒刑四年,并处罚金人民币四十万元。法院生效裁判认为:本案的争议焦点为,被告人张某利用职务便利为自己与他人合作项目谋取利益,获取明显超出其出资比例分红的行为是否成立受贿罪。
刑法第三百八十五条第一款规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”本案中,被告人张某的行为符合刑法第三百八十五条第一款的规定,应当以受贿罪论处。其一,张某时任安徽省某县建设委员会副主任,对建设项目用地和审批等有直接的职务便利,张某与张某亮等人合作投资项目后,张某利用其职务便利在获取土地使用权竞拍资格、项目审批和办证上为项目谋利,而非利用地缘、人缘等职务之外的便利或普通工作上的便利。其二,涉案项目所获利润并非张某一人所有,张某仅占有少量比例,其完全清楚自己是在为整个项目的土地使用权获得和顺利进行而向他人打招呼,是为项目所涉全体股东谋取利益。尽管张某自己在项目中亦有所出资,但不影响认定其主观明知并客观在为自己谋利的同时为他人谋取了利益。其三,其他股东同意张某超出出资比例分红,既有对其前期行为的感谢也有对其后续行为的期待。
张某显然明知利益的获取与其职务行为有关,而其他股东也显然不是基于平等自愿的意思自治同意多给张某股份,而正是看中张某职务所能带来的便利和利益,把自己应得的利润给予张某,故应认定张某超出出资比例所获分红系其非法收受的他人财物。
综上,被告人张某利用职务便利,为自己与他人合作的项目谋取利益,后在项目中获取明显超出出资比例分红的行为,构成受贿罪。国家工作人员利用职务便利为自己与他人合作项目谋取利益,获取明显超出出资比例的投资回报,符合刑法第三百八十五条规定的,以受贿罪定罪处罚。
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案号:(2015)阜刑终字第181号 审理法院:安徽省阜阳市中级人民法院 裁判日期:2018-03-19
来源:人民法院案例库参考案例(入库编号:2024-03-1-404-024)。
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