参考案例上海某云计算股份有限公司诉上海市某区市场监督管理局行政处罚决定案

上海某云计算股份有限公司（以下简称某云计算公司）住所地位于上海市某区内，主要从事人力资源软件开发服务业务。上海市某区市场监督管理局（以下简称某区市监局）在接到举报后，于2018年5月15日对某云计算公司经营场所进行了现场检查，同月23日，对某云计算公司涉嫌发布违法广告的行为进行了立案。同年6月4日，某区市监局对某云计算公司官网（www.dayee.com）进行了截屏。截图反映在某云计算公司官网“荣誉奖项”一栏中共有8组图片，其中2组图片内容为某云计算公司所获HRoot主办的人力资源服务机构评选奖项证明，图片下方分别附有“2017-2018大中华区最佳招聘管理软件服务商”“连续三年（2013-2016年）蝉联‘大中华区最佳招聘管理软件服务商’”字样。同年7月25日，某区市监局向前述奖项举办方就某云计算公司获奖情况进行了核实，确认某云计算公司所获奖项属实。

某区市监局经延长办案期限，进行听证后作出沪监管浦处字（2018）第152018011327号行政处罚决定，认定某云计算公司于2018年4月1日起在其自设网站（www.dayee.com）上发布广告。该广告在荣誉奖项部分含有“2017-2018大中华区最佳招聘管理软件服务商”“连续三年（2013-2016）蝉联‘大中华区最佳招聘管理软件服务商’”等获奖内容及贴有相应的获奖证书图片。上述奖项名称中含有“最佳”用语。当事人发布上述广告的网站（www.dayee.com）由其自行搭建及运营维护，且上述广告均系某云计算公司自行设计、制作、发布，无广告费用。某云计算公司上述行为已违反《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条第三项“使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等用语”的规定。

根据《广告法》第五十七条第一项和《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项的规定，减轻处罚，罚款100,000元。某云计算公司不服，提起行政诉讼，要求法院撤销某区市监局作出的上述行政处罚决定，并返还某云计算公司已缴纳的罚款100,000元。

上海市静安区人民法院于2019年6月28日作出（2019）沪0106行初349号行政判决：撤销某区市监局作出的沪监管浦处字（2018）第152018011327号行政处罚决定；某区市监局自判决生效之日起60日内返还某云计算公司已缴纳罚款100,000元。宣判后，某区市监局提出上诉。上海市第二中级人民法院于2019年11月13日作出（2019）沪02行终366号行政判决：驳回上诉，维持原判。法院生效裁判认为：第一，关于某云计算公司的行为是否属于广告。《广告法》第二条规定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。据此，商业广告活动应具备两个特征：一是通过一定媒介和形式广而告之，具有广泛宣传的属性，二是直接或间接地推销具体的商品或者服务，具有诱导受众购买其商品或者服务的可能性。

本案中，某云计算公司在自建的公司官网中发布企业获得的荣誉奖项，任何人只要搜索某云计算公司名称，无需密码、受邀等特殊条件，即可进入公司官网，浏览到载有“荣誉奖项”内容的页面，该网页面向的是不特定的大众，某云计算公司系通过互联网的形式向大众发布其获得荣誉奖项的信息，具有广泛宣传属性。某云计算公司在公司官网中以图片配合文字的形式宣传其获得“2017-2018大中华区最佳招聘管理软件服务商”奖项，该奖项虽然是颁发给企业而非商品或服务，直接宣传的是企业形象，但奖项名称“最佳招聘管理软件服务商”直接指向了某云计算公司的主营业务即招聘管理软件服务，能够引发受众对具体商品或服务的直接联想，对于诱导受众购买某云计算公司提供的“招聘管理软件服务”有明显的推动作用，具有间接推销商品或服务的功能，故某云计算公司的上述行为应属《广告法》第二条规定的广告活动范畴。

第二，关于某云计算公司的广告活动是否违反了《广告法》的规定，应实施行政处罚。首先，行政机关在执法过程中，应遵循执法手段与执法目的相一致的原则，而执法目的是由其适用的法律法规的立法目的所决定的。《广告法》第一条规定，为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序，制定本法。上诉人作为市场监督管理部门，在适用《广告法》对市场主体实施行政处罚时，应当综合考量处罚结果是否有助于实现保护消费者合法权益、维护社会经济秩序等立法目的。具体而言，即应考量相对人的广告活动是否导致消费者合法权益受到损害，破坏了社会经济秩序；是否必须实施行政处罚，否则难以恢复正常市场秩序或弥补消费者受损权益。

因此，对某云计算公司使用“最佳”用语的情形是否应实施行政处罚，应结合该行为的危害后果进行判断，如果在某云计算公司的行为不存在危害后果的情况下，仍实施行政处罚，则会导致执法手段与执法目的相悖，有违《广告法》的立法目的。

其次，准确适用《广告法》第九条第三项之规定，需要结合该法条的上下文进行理解。该条规定了十一项广告不得出现的情形，相应法律后果为第五十七条规定的处二十万元以上一百万元以下的罚款。除第三项外，《广告法》第九条其他各项所规定的禁止情形，指向的都是危害后果较为严重，可能侵害国家利益、社会公共利益或他人人身权、财产权、妨碍公序良俗的行为，而第三项规定的“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的行为并未直接指向任何侵权行为，只有在其危害后果与同条款其他各项的危害后果相当，足以构成可能侵害国家、社会公共利益或他人合法权益时，才具有适用《广告法》第九条之规定认定为违法行为，实施行政处罚的必要。

本案中，某云计算公司使用“最佳”用语的情形，系置于“公司简介”栏目下，如实介绍该公司曾经获得过的荣誉奖项，无法推断出某云计算公司主观上具有贬低其他竞争对手、误导消费者的恶意。从客观后果来看，某云计算公司展示的荣誉证书图片下方的文字即为证书中所获奖项的名称，文字与图片内容具有一致性，尺寸大小亦相互适应，并未突出使用含“最佳”用语的文字，故图文应视为一个整体，共同承担介绍某云计算公司所获奖项的功能。结合荣誉证书的图片和文字内容可以看出，某云计算公司所获“最佳招聘管理软件服务商”奖项的颁发机构为HRoot，时间限定为2017-2018年，表明某云计算公司并非自称“最佳”，而是由市场上独立的机构经过一定程序、以一定标准、设定一定时限后评选获得的奖项，该奖项具有明显的个体主观性和时空限定性，并不意味着普通大众对某云计算公司的评价是“最佳”，更不代表某云计算公司客观上就是“最佳”。

因此，某云计算公司使用“最佳”用语的情形，不属于贬低竞争对手的排他性宣传，也不可能造成受众误解，不存在扰乱市场秩序、侵害潜在消费者的合法权益的危害后果。在此情况下，上诉人某区市监局依据《广告法》第九条第三项等规定对某云计算公司处以罚款100,000元的行政处罚，其执法手段显然与某云计算公司的行为后果不相符合，与《广告法》的立法目的亦相违背。上诉人所作行政处罚决定适用法律错误。

随着法律法规的日益完善和消费者成熟度的不断提高，广告发布者使用绝对化用语对大众造成误导的可能性也在降低，上诉人作为市场监督管理行政执法机关，应当根据社会客观现实，从普通大众角度判断广告活动的危害后果，衡量其与执法手段的相称性。执法机关如果仅仅依照《广告法》的字面意思机械适用相关规定，就执法而言确实更为简便，但却对并未扰乱市场秩序或损害他人权利的广告活动造成不当惩罚，反而有损《广告法》立法目的的实现，亦无法切实保护公民、法人和其他组织的合法权益。《广告法》第九条第三项规定，广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。这一规定被称为绝对化用语规定条款。经营者在宣传其所获荣誉时，奖项名称中包含“最佳”等绝对化用语，是否违反上述规定，应当结合具体案情。在属于《广告法》调整范畴的前提下，以是否产生误导消费者、引起不正当竞争的危害后果作为认定是否构成违法行为的要件。