参考案例三亚某实业公司诉朝阳某工程公司、海南某渔政管理站建设工程施工合同纠纷案

一、案情速览

二〇一七年六月二日，海南某渔政管理站就某岸线修复暨岸滩补砂工程公开招标，某案外人公司中标为设计及施工总承包人。同年十月三十一日，总承包人与朝阳某工程公司签订《岸滩补砂工程施工合同》，将岸滩补砂工程交其施工；同日，朝阳某工程公司又与三亚某实业公司签订《岸滩补砂工程劳务分包合同》，将该工程转由三亚某实业公司施工。

合同约定综合单价、暂定价款，最终按实际工程量结算；并约定施工至合同约定进度百分之六十后开始计量，最高支付至合同价款的百分之八十。三亚某实业公司依约施工，二〇一八年六月下旬完成全部工程。二〇一八年六月十二日，总承包人与朝阳某工程公司签订计量单，确认已完成分包工程量五十一万立方米并按百分之八十五支付进度款，但朝阳某工程公司与三亚某实业公司就工程量未能达成一致，因而未验收结算。

海口海事法院一审判决朝阳某工程公司向三亚某实业公司支付工程进度款；海南省高级人民法院二审驳回上诉、维持原判；最高人民法院于二〇二一年十一月十九日裁定驳回朝阳某工程公司的再审申请。

二、裁判要点提炼

建设工程合同约定最终按实际工程量结算，案涉工程已由唯一施工人实际施工完毕并通过分包人移交给总承包人，总承包人向分包人支付了工程进度款，分包人与实际施工人对工程量未能达成一致意见而没有验收结算的，可以根据分包人与总承包人之间就同一工程确定的工程量进行认定。

分包人将分包工程全部转包给实际施工人施工的，属违法转包，合同无效；但工程已施工完毕并移交，实际施工人依据分包合同及履行情况请求支付工程进度款，具有事实和法律依据。

三、赵律师点评

四十三万方还是五十一万方，差的是钱也是证据

这个案子的争议数字很清楚：**实际施工人主张按五十一万立方米结算，分包人只认四十三万立方米。** **差八万立方米，按合同单价算就是一大笔钱。** **双方都拿不出让对方认可的证据：** **分包人与实际施工人之间没有签过结算文件；** **分包人与总承包人之间倒是签了计量单，确认五十一万立方米。** **于是问题变成：** **能不能用「上一层」的计量结果，来认定「下一层」的工程量？** **分包人的抗辩很有力：合同相对性。** **我跟总承包人确认的工程量，凭什么拿来算我跟你之间的账？** **最高人民法院的回答是：可以，在本案的情形下可以。** **这个结论有严格的前提条件，四条全都要满足。**

四个前提，缺一不可

裁判要旨把条件列得非常清楚，我按顺序拆：**第一，「合同约定最终按实际工程量结算」。** 这是前提中的前提。**如果合同是固定总价、包干价，就不存在「按实际工程量认定」的问题。** **第二，「案涉工程已由唯一施工人实际施工完毕」。** 唯一性在这里是关键——**整个分包工程只有这一个施工人干，那他干的量就等于分包工程的量，没有第二个人分担。** **第三，「通过分包人移交给总承包人」。** 工程实际交付了，**分包人已经把成果交给了上一手，说明这部分工作量是客观存在的。** **第四，「总承包人向分包人支付了工程进度款」。** 这一条最有力——**总承包人按五十一万立方米付了百分之八十五的进度款，等于用真金白银认可了这个数字。** **四条凑齐，逻辑就闭合了：** **活是唯一的人干的、活已经交付、上一层按这个量付了钱——** **那这个量就是客观事实，分包人不能一边收着按五十一万方算来的钱，一边跟实际施工人只认四十三万方。** **这叫「不能两头占」。**

合同相对性在这里为什么让位

合同相对性是民法的基本原则，本案却让它在特定情形下退了一步。**原因不是原则不重要，而是原则解决不了「举证不能」的僵局。** **想想看，如果严格按相对性处理，会出现什么结果：** **分包人与实际施工人都没有结算文件，谁也证明不了真实工程量；** **工程已经移交、已经埋在海底，无法重新测量；** **那法院只能按举证责任分配——主张五十一万的一方举证不能，败诉。** **这样的结果，形式上是「依法裁判」，实质上是让客观存在的工作量拿不到钱。** **判决的选择是：用一个已经形成、双方都认可、且指向同一工程的证据（上一层计量单），去填补这个空白。** **注意这个做法的边界：** **它只在「唯一施工人 + 已移交 + 上一层已按此付款」的组合下成立。** **如果分包工程有两个以上施工人，或者工程还没移交，或者总承包人根本没付款——** **这条路径就不通了，还是得回到各自举证。** **所以别把这条规则当成万能钥匙。**

违法转包，为什么还能拿到钱

本案还有个容易被忽略的转折：**这份《岸滩补砂工程劳务分包合同》，实质是把分包工程全部转包，属于违法转包，合同无效。** **合同无效，还能要钱吗？** **能。** **依据是建设工程施工合同司法解释第二条：** **「建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。」** **本案的「验收合格」是怎么认定的？** **工程没有正式验收——双方对工程量谈不拢，所以没结算、没验收。** **但判决用了另一条规则：** **「建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。」** **分包人接受了工程、还转交给了总承包人，总承包人又付了进度款——** **这一系列动作，视为工程经过了竣工验收且质量符合约定。** **所以判决说：分包人「又以未经竣工验收为由主张权利，不应获得支持」。** **这条规则的实务价值很高：** **发包人只要实际接收、使用工程，就不能再拿「没验收」当挡箭牌。** **对施工方来说，交付和移交的证据（签收单、移交记录、后续使用痕迹）比一纸验收报告更管用。**

给施工方的四条提醒

**第一，结算文件一定要签。** 本案所有的麻烦，都来自「双方对工程量未能达成一致意见而没有验收结算」。**哪怕谈不拢，也要留下书面分歧记录（会议纪要、函件、对账单），把「谈过、分歧在哪」固定住，将来才有据可查。** **第二，注意「唯一施工人」这个身份。** 这条规则能用，前提是你是干这块活的唯一一方。**如果有劳务队、班组分包出去，一定要保留完整的分包记录，否则对方一句「不止你一个人干」就能把这条路径堵死。** **第三，盯住上一层的计量和付款。** 总承包人有没有跟分包人计量、按什么量付的款——**这些信息实际施工人往往拿不到，但可以通过证据保全、申请法院调取、或者庭审中要求对方提交。** **判决里那句「总承包人向分包人支付了工程进度款」是整个论证的支点，值得花力气去证明。** **第四，进度款条款要读懂。** 本案合同约定「施工至合同约定百分之六十后开始计量，最高支付至合同价款的百分之八十」。**这类「垫资 + 分期计量」条款，决定了什么时点能主张多少钱。** **起诉时诉请写「工程进度款」而不是「全部工程款」，就是被这个条款限定的结果——** **诉请写错，可能被驳回一部分。**

上一层按五十一万方付了钱，下一层就不能只认四十三万方。