参考案例新疆某建筑工程有限公司诉某煤业集团建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷案

一、案情速览

二〇一七年六月二十五日，某煤业集团建设工程有限公司经招投标程序承建某团养殖示范基地建设项目（援疆建设项目），并签订《建设工程施工合同》。合同由协议书、通用合同条款、专用合同条款三部分组成，签约合同价一千五百一十二万四千六百零五元七角三分，价格形式为固定单价。

同年九月二十日，该公司将项目中的钢结构工程分包给新疆某建筑工程有限公司，双方签订《钢结构专业分包工程合同》，采用固定单价计价，暂定价款八百八十九万四千九百二十一元，最终按实际工程量结算。分包人具有钢结构工程专业承包三级资质。工程于二〇一八年十一月十五日竣工，截至二〇二三年七月二十五日，总承包人已付工程款七百二十五万元。

分包人起诉请求支付剩余工程款及利息，总承包人则以分包未经招投标、违反行政法规强制性规定为由主张分包合同无效。新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院一审认定分包合同有效，判令支付工程价款一百七十七万九千三百七十四元六角及利息；总承包人上诉后，新疆生产建设兵团第九师中级人民法院二审判决驳回上诉、维持原判。

二、裁判要点提炼

工程总承包合同依法经招投标程序签订的，其涵盖的设计、施工业务对外分包时，只有同时符合「分包业务以暂估价形式包含在总承包范围内」「分包业务属于依法须招标的项目范围」「分包业务达到国家规定的规模标准」三项条件，分包合同才须经招投标程序签订。

总承包合同专用条款所附暂估价专业分包工程明细表空白，应认定总承包合同涵盖的各设计、施工业务均非以暂估价形式存在；总承包人以此类分包未经招投标为由主张分包合同无效的，人民法院不予支持。

三、赵律师点评

总承包人最常用的一招：合同没招标，所以无效

建设工程纠纷里，欠钱的一方翻盘，最爱用的不是质量问题，而是**「合同无效」**。**理由通常是这一条：本工程属于依法必须招标的项目，你没走招投标程序，违反了法律强制性规定。** **这一招在不少案子里是管用的——真要该招标没招标，合同确实可能无效。** **但它有个前提，很多人故意不说：** **得先分清是「哪一层」的合同该招标。** **本案就是典型：项目本身是援疆建设项目，用了国有资金，总承包合同确实必须招标，而且招了；** **争议的那份合同是总承包人往下分包钢结构，这一层要不要招标，是另一个问题。** **总承包人把两层混成一层，说「上面要招标，下面当然也要」，法院没认。**

三个条件同时满足，才轮得到招投标法管

本案的裁判逻辑拆得很干净。**依据《招标投标法》第三条第一款、建市〔2014〕92号第十九项、建市规〔2019〕12号第二十一条，法院归纳出三项条件：** **第一，分包业务以暂估价形式包含在总承包范围内；** **第二，分包业务属于依法须经招投标的项目范围；** **第三，分包业务达到国家规定的规模标准。** **关键在于「同时」两个字。** **只满足其中一两项，法律就不要求必须招标；** **不要求招标，当事人却拿「没招标」去主张无效，人民法院不予支持。** **为什么这样解释？判决写得很实在：** **不同时满足前述条件的分包业务，「因其不经招投标程序并不影响招投标法有关确保国有资金合法使用等立法目的的实现」。** **换句话说——** **招投标法的目的是看住国有资金，不是给每一份分包合同都套一道手续。** **分包不是用暂估价圈进来的、也不是依法必须招标的范围，那它招不招标，对国有资金的使用没有影响，法律就不必管。**

一张空白的表格，决定了合同的生死

本案最值得记住的细节，是一张表。**总承包合同的通用条款里写着：「暂估价专业分包工程、服务、材料和工程设备的明细由合同当事人在专用合同条款中约定。」** **按这句话，本该在专用合同条款后面附一张暂估价专业分包工程明细表，把哪些活是暂估价的列清楚。** **但实际附的表格完全空白，没有填写任何项目内容。** **就凭这个空白，法院认定：总承包合同涵盖的包括案涉钢结构工程在内的各设计、施工业务，均非以暂估价形式存在。** **既然不是暂估价形式，第一项条件就不成立，三项凑不齐，分包自然不必招标。** **这个推理看着轻巧，实务含义很重：** **举证责任落在主张合同无效的一方身上。** **你说这个分包是暂估价的、所以必须招标——那你得拿出证据，证明总承包合同里确实把它列进暂估价明细。** **拿不出来，这一层就断了。** **反过来提醒施工企业：签约时那张明细表怎么填，几年后可能决定几百万工程款能不能拿到。**

索赔和抗辩的实务顺序

如果你是分包人或者实际施工人，被总承包人拿「没招标」顶着不给钱，可以按这个顺序拆：**第一步，先确认上一层合同的性质。** 总承包合同是不是依法必须招标的项目、有没有真的招过标。**这一步是为了把「该不该招标」的问题锁在正确层级上。** **第二步，要求对方举证「以暂估价形式包含」。** 让他把总承包合同的专用条款、暂估价明细表拿出来。**明细表空白、或者根本没有这张表，第一项条件就不成立。** **第三步，再看分包本身是否落入依法必须招标的范围与规模标准。** 这两项是客观标准，可以按现行规定逐项比对，不靠对方口头说。**第四步，退一步讲，即便分包合同无效，工程款也不是拿不到。** 工程质量合格的，仍可参照合同约定请求支付工程价款。**这一层是兜底，前面三层是用来争「有效」的——有效意味着违约金、利息、结算条款全部照约定走，差别很大。** **对总承包人这一侧，反过来提醒一句：** **抗辩之前先翻一遍自己的合同附件，别拿一张空表去主张无效，白费一轮诉讼费。**

该招标的是哪一层，先分清层级，再谈合同效力。