参考案例刘某诉宝某汽车贸易公司肖像权纠纷案

一、案情速览

一位知名运动员给汽车贸易公司做代言，合作协议里写明：协议终止后三个月内，公司要处理掉载有其肖像的宣传品。2015 年 4 月，代言关系解除。

公司没有删微博和微信里的代言图。它的抗辩是：这些推送已经「沉底」，没有商业价值，不删也不违法；图是合约期内发的，当时有授权。

两审都判侵权，赔二十万元。判决确立一条规则：肖像的「使用」不限于推送发布，持续留在自媒体平台上也是使用；有没有人看、有没有带来收益，不影响「以营利为目的」的判断。

二、裁判要点提炼

肖像的使用不局限于推送发布，持续留存于自媒体平台也是使用的基本形式。是否构成使用与使用价值的大小及其变动不是同一概念，不能以「沉底」、没有使用价值为由否定行为本身构成使用。

代言协议解除后，原被代言公司未删除此前在微博、微信等自媒体平台发布的载有权利人肖像的代言图片，属于以营利为目的使用原代言人肖像的行为，构成对肖像权的侵害。

三、赵律师点评

合约结束，图还挂在账号里

2012 年 1 月，一位知名运动员和一家汽车贸易公司等几方签了《合作协议》，约定他担任这家公司的代言人。协议里除了服务费、付款条件、保密事项，还有一条特别的约定：协议期限届满或者提前终止时，公司要在三个月内处理掉已经流通到市场上的、载有其肖像、声音、姓名及其组合的产品、宣传品、广告。

这条约定很专业，也很少见。多数代言合同只写「到期终止」，不写「终止后怎么收尾」。而代言这件事的特殊性在于：它的成果是「物化」的——海报、灯箱、包装、网页、短视频，一旦做出来就会留在各种载体上，合同结束不等于这些东西消失。

2015 年 4 月 20 日，公司发出代言关系解除通知。合作结束。

问题是，公司此前在认证的新浪微博账号和微信账号上发过文章，配了经过加工的代言图片：不只是肖像，背景是汽车，显著位置还有品牌标识。这些内容一直挂着，没删。

运动员起诉，要求删除侵权图片、公开赔礼道歉、赔偿经济损失和维权成本。

公司的答辩有三层：第一，图片推送于合作协议生效期间，当时使用是符合合同约定的；第二，微博、微信推送不同于传统户外广告，已经「沉底」的推送不再具有任何商业价值，不删不违反约定；第三，因此不构成侵权。

三层抗辩，核心是第二层：「沉底」了，没人看，等于没用。

这个说法在网上很有市场。很多做运营的人都觉得，一条两年前的微博，阅读量停在几千，早就沉到海底，留着不过是历史记录。

法院不这么看。一审北京市朝阳区人民法院判侵权，赔二十万；二审北京市第三中级人民法院维持。

「沉底」到底算不算「使用」

判断侵害肖像权，判决给了三个要件：有使用他人肖像的客观事实；未经同意；不属于合理使用。本案争的是第一个和第三个。

先说第一个：「留存」是不是「使用」。

判决的表述是：肖像的使用不局限于「推送」发布，持续留存于自媒体平台也是使用的基本形式。

它给了两个理由。

第一个理由是逻辑上的：是否构成「使用」，与使用价值的大小及其变动，不是同一个概念。不能因为一张图「没有价值了」，就否定「它还在被使用」这个事实。打个比方：你租的房子到期了，屋里还堆着你的东西，房东说「这些东西不值钱，放着不算占用」，这话站不住——占没占用是一回事，值不值钱是另一回事。

第二个理由是技术上的：网络图片和户外广告、杂志广告不一样。户外广告拆了就没了，杂志过期就下架了；但网络图片可以长期留痕，通过搜索随时被再现。只要还挂在账号里，就随时可能被浏览、被截图、被再次传播。

判决还点出了真正的危害：可能使公众误认为该运动员仍系公司代言人。这一句是关键。代言的商业逻辑是「用我的形象给你的产品背书」，合约结束，背书就应当停止。图还挂着，等于背书还在继续，只是公司没付钱。

这里有个数据细节：微博从发布到删除，总阅读量二十五万七千四百六十四，转发一千一百九十五，评论二百九十六，点赞九十七。微信那篇在 2015 年 4 月 20 日之后的阅读量是一万七千三百六十七。

代言关系解除之后，微信那篇还有一万七千多阅读。这组数字直接击穿了「沉底、没人看」的抗辩——不是没人看，是解除之后还有人在看。

「使用」还有几种容易被忽略的形态，一并说清。

搜索结果与快照。原帖删了，搜索引擎可能还留着快照和缩略图。这算不算使用？多数观点认为，搜索引擎属于技术服务提供者，适用「通知—删除」规则：权利人通知后及时删除的，不承担责任；明知侵权而不处理，就可能担责。所以删完原帖，记得向搜索引擎提交删除请求。

二手物料。海报撤下来堆在仓库、宣传册发给经销商没回收、展会易拉宝存在公司储物间。这些没有对外传播，一般不构成「使用」；但如果被再次拿出来用（比如经销商重新张贴），就构成新的使用行为，而且往往更难追责——所以要靠合同里的回收义务来约束。

二次创作。把代言图裁一裁、加个滤镜、换个背景，继续发。这不是「合理使用」，而是新的使用行为，甚至可能同时侵犯肖像权和著作权（如果图是摄影师拍的）。

内部使用。员工培训材料、公司内刊、股东会 PPT 里用了代言人的照片。严格说也属于使用，但如果没有对外传播、没有商业宣传目的，实践中主张侵权获支持的概率较低。

「当时有授权」为什么不能一路管到底

公司的第一层抗辩其实最有法律分量：图是合约期内发的，当时有授权，怎么能说侵权？

答案是：授权是有期限的，而且这个案子的合同里明确写了终止后的处理义务。

肖像权的许可使用，性质上是一种授权，授权范围包括使用方式、使用媒介、使用期限、使用地域。期限届满，授权终止，此后再使用就没有依据。这不是「一次授权、终身使用」的买卖。

更何况，本案的《合作协议》专门约定了三个月的清理期：协议终止后三个月内，公司要处理掉已经流通到市场上的载有肖像的产品、宣传品、广告。这条约定的意义，是把「终止后应当停止使用」这个法律义务，变成了一个带期限的具体动作。

公司没做。从 2015 年 4 月 20 日解除，到诉讼时，远超三个月。

这里要说清楚一个层次：即使合同里没写这条清理义务，公司照样侵权。因为肖像权的授权随合同终止而终止，这是法定后果，不依赖约定。合同写了，只是让举证更容易——原告不用论证「授权是否随终止而消灭」，只需指出「你违反了白纸黑字的清理义务」。

反过来说，如果合同里写的是「公司有权在终止后继续使用两年」，那这两年内的使用就是有授权的，不构成侵权。所以代言合同里关于「终止后使用」的条款，是真金白银，签的时候要看清楚。

还有一层：本案的图片不是单纯的人像，是「深度加工」的产物——肖像加汽车背景加品牌标识。这种加工过的图，更接近广告作品，商业属性更强，主张「合理使用」的空间更小。

再说一层：为什么合同里那条「三个月清理期」如此关键。

如果没有这条约定，原告要论证的是「授权随合同终止而消灭」。这个论证不难，但要绕一圈：先证明合同性质是许可使用而非转让，再证明许可期限届满，最后证明终止后继续使用无法律依据。

有了这条约定，原告只需指出一件事：你在三个月内没清完，违反了约定。违约与侵权竞合，原告可以选择按侵权起诉（要赔偿、要道歉），也可以按违约起诉（要违约金）。本案走的是侵权，因为侵权之诉可以主张精神损害抚慰金和赔礼道歉，救济更完整。

给法务的建议：代言、肖像许可类合同，终止条款要写四件事——清理期限（多少天）、清理范围（哪些载体、哪些渠道、是否含第三方转载）、验收方式（提交清理报告与截图）、违约后果（每日按许可费的百分之几计违约金）。四件事写全，解约时就不会扯皮。

还有一条常被漏掉：过渡期。有的品牌在解约后仍需短期使用（比如已印好的包装要卖完），这时候应当明确约定「过渡期多长、范围多大、是否另付费用」。不写，就等于默认可以继续用，将来很难主张侵权。

合理使用的边界在哪

民法典第一千零二十条规定了五种可以不经同意使用肖像的情形。逐一对照本案，可以看出这条边界画在哪里。

为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用——公司拿代言图做商业宣传，显然不是。

为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开——涉案图文是品牌宣传，不是新闻。

为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开——不适用。

为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开——地铁里拍到的路人、街拍背景里的人，属于这一类的典型。但本案的图是专门加工的商业图，不是「不可避免地」带入。

为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开——不适用。

五种都不占，所以不构成合理使用。判决的表述更直接：案涉图片是深度加工，包含肖像、汽车背景、品牌标识，应认定为以营利为目的的商业使用，不属于合理使用范畴。

紧接着有一句非常重要的话：无论是否实际产生浏览、评论的热度，是否为该公司带来实际的商业利益，都不影响对该使用行为属于「以营利为目的」的判断。

这句话把「营利目的」和「实际获利」分开了。很多人以为，只要没赚到钱，就不算商业使用。法律不这么看：判断的是行为的目的和性质，不是事后的账本。你挂着一张汽车广告图，图上是你花钱请的代言人，这就是商业宣传，赚没赚到是另一回事。

这条规则对自媒体的意义很大。很多账号会说「我这是分享，没收费」「我又没带货」。但如果内容本质是给某个品牌做宣传，或者账号本身靠流量变现，法院很可能认定具有商业目的。真正的「合理使用」，边界比想象中窄。

二十万怎么算，解约后又该怎么清

原告没能证明实际经济损失，公司因此获利多少也难以确定。这种情况下，法院只能酌定。

酌定不是拍脑袋。判决列了六个考量因素：原告的知名度、被告的过错程度、肖像被使用的次数、期间、用途、传播范围、所造成的影响，以及当前市场因素。

拆开看本案的具体情况：

知名度：原告是知名运动员，商业价值明确，代言费本身就有市场价格可参照。

过错程度：合同里明明写了三个月的清理义务，公司没做；解除后原告主张权利，仍未删除。这属于明知义务而不履行，过错不轻。

使用次数与期间：微博、微信各一篇，从 2015 年 4 月解除到删除，持续数年。

用途：汽车销售宣传，直接指向交易。

传播范围：微博阅读二十五万余，微信解除后阅读一万七千余。数字不算爆炸级，但在精准人群里有效。

影响：足以让公众误认为代言关系仍在。

六项加总，二十万。这个数额大致相当于一次短期代言的部分费用——法院实际上是用「如果继续代言要付多少钱」作为隐性参照。这也是名人肖像案件的常见算法：不以实际损失为基础，以「正常授权应当支付的许可费」为锚。

对普通人的意义在哪？如果你不是名人，被商家拿去挂图，赔偿额会低很多，可能几千到几万。但这不代表不值得维权：停止使用、删除、道歉，这些非金钱的救济往往比钱更重要，尤其是你的脸被用来给某个产品背书的时候。

另外提醒：主张赔偿要留证据。代言合同、授权文件、同行业许可费报价、自己的商业合作记录，都能帮法院判断「你的肖像值多少钱」。空口说「我很红」，法院没法采信。

这个案子还给所有做品牌、做运营、做达人的读者提了一份清单。解约不是发一份通知就完事，要逐项清。

第一项，自有账号。微博、微信、抖音、小红书、视频号、B 站，逐个搜历史内容，把含对方肖像、姓名、声音的图文视频下架或删除。注意「删除」和「设为仅自己可见」不一样，后者在技术上仍可能被访问，稳妥做法是删除。

第二项，投放中的广告。信息流、开屏、搜索竞价、电梯屏、户外大牌，联系代理公司出下刊证明，留好截图和邮件。

第三项，物料与包装。印着代言人的包装盒、宣传册、门店海报、试用装，已经发到经销商手里的，要发函召回或者要求停用；确实无法召回的，在合同里约定过渡期。

第四项，第三方转载。媒体、导购网站、电商详情页里的代言图，很多人以为「不是我发的我不管」。但如果内容是你提供的素材，或者你付了推广费，仍可能被认定为使用。发函要求删除，留痕。

第五项，搜索与索引。删除原帖后，搜索引擎可能还有快照。向搜索引擎提交删除请求，附上删除证明。

第六项，书面确认。全部清理完，给对方发一份《清理完成确认函》，列明已处理的事项、时间和证据。这份函在将来可能的争议里，是最有力的抗辩。

最后说一句合同层面的话：代言合同里应当写清四件事——终止后多长时间内完成清理、清理的范围包括哪些载体、逾期未清理的违约金、以及「过渡期」是否允许继续使用及使用条件。这四项写清楚，能省掉后面一场官司。

清理这件事，最容易被忽略的是「谁来做」。很多公司解约时只发一封邮件给市场部，市场部转给媒介公司，媒介公司说「投放早结束了」，链条就断了。等权利人找上门，才发现电商详情页还挂着、经销商的宣传册还在发。

可行的做法是设一个「清理责任人」——一个人，不是一部门——由他建一张表，逐项登记：平台、链接、发布日、删除日、截图、经办人。全部清完，他签字，法务复核，再由公司对外发确认函。责任落到人，事情才推得动。

还有一个时间点要注意：合同里的清理期通常是「终止后三个月」。这三个月不是让你慢慢想，是让你在权利人还没起诉前把事办完。很多案子之所以打起来，不是因为公司故意侵权，是因为三个月过了，谁也没管。

这个案子的核心，其实是一个很日常的问题：合同结束了，之前做过的事还留着，算不算还在做？

法院的回答是：算。只要东西还在你能控制的平台上、还能被人看到，它就还在发挥作用。删掉是动作，留着是状态，状态本身就是使用。

对品牌方，这是一堂清理课：解约不是终点，清完才是。对达人、模特、运动员，这是一堂检查课：合同到期后，自己去搜一遍自己的名字和照片，看看还有多少地方在「用」你。

二十万不算天价，但它买下了一条清楚的规则：授权有期限，期限一到，背书就得停。